La pena aplicable a los delitos de violación sexual en las tendencias de los índices delictivos
CARLOS ALBERTO VÁSQUEZ BOYER
I.1.- FINALIDAD DE LA INVESTIGACION
En nuestro país hemos sido testigos de un proceso de severización de la pena aplicable a los delitos Contra la Libertad Sexual. Ello es demostración que el Estado ha priorizado el aspecto represivo para enfrentar la lucha contra la criminalidad en este rubro de delitos, optando fácticamente por adherirse a la teoría preventiva general de la pena que prevé que ésta debe tener un mensaje intimidatorio dirigido a la sociedad, a fin que sus miembros se abstengan de cometer hechos delictivos ya que de lo contrario serán objeto de sanción con penas severas. Es decir, el Estado busca reducir los índices delictivos a través de la amenaza de imposición de penas graves. La pena así, como reitero, tiene un carácter intimidante.
A partir de la identificación de la pretensión punitiva del Estado en los delitos Contra la Libertad Sexual, el investigador se propone determinar si la severización de las penas tiene una relación directa o inversamente proporcional con los índices delictivos; esto es, si el carácter intimidante de la pena ha traído consigo que los ciudadanos se abstengan o no de cometer delitos que lesionan el bien jurídico libertad sexual. Una vez establecida la aludida relación, el investigador se propone identificar los factores determinantes de la misma.
Es obvio que la investigación pretende, asimismo, establecer las causas que determinan la ineficacia de las penas severas en los delitos de violación sexual; esto es, que no produzcan esa pretendida intimidación del Estado en los miembros de la sociedad.
El propósito de la investigación no se agota en la ya aludida finalidad formal de la misma. Es pretensión del investigador convertir las conclusiones en mensaje académico para la formación del discente, a la vez que generar propuestas ante las instituciones que estudian la criminalidad sexual en el país para reafirmar o buscar revertir la política criminal del Estado en este campo, planteando alternativas coherentes frente a un fenómeno cada vez más alarmante.
2.- DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
La política criminal de un Estado está siempre orientada a evitar la presentación de conductas que pueden ser calificadas como delictivas, disminuir los índices delictivos entre la población, y - en todo caso- a pugnar por que ciertas conductas tengan un tratamiento adecuado para que dejen de tener relevancia jurídica penal.
Una política criminal seria se caracteriza por abordar el problema delictivo no sólo desde la óptica del derecho penal, penitenciario o policial. Siendo el delito un fenómeno social, que tiene básicamente sus causas en la propia sociedad, su tratamiento debe ser abordado desde la perspectiva sociológica, económica, educativa, familiar, y de otros aspectos que -como el caso de los medios de información- muchas veces contribuyen a distorsionar los valores esenciales que deben presentarse en una sociedad para que sus miembros puedan convivir pacíficamente.
Ocurre, sin embargo, que ciertos Estados soslayan un tratamiento global al problema delictivo en sus sociedades y priorizan -más bien- la arista represiva en su lucha contra la delincuencia y el crecimiento de los índices delictivos. Potencian o repotencian sus instituciones policiales incrementando el número de sus efectivos o implementándolos logísticamente y, a la vez, severizan las penas o crean antitécnicamente tipos penales que -como el caso del abigeato, Art.184 del C.P.- están insertos en otros ya existentes –Ej. el hurto, Art.185 del C.P.
En el caso de nuestro país, la política criminal del Estado muestra características que no difieren de las antes aludidas. El país afronta una grave crisis estructural que se manifiesta en los campos económico, social, educativo, de valores, etc.;
crisis que por sus propias características viene engendrando mayor delincuencia.
El Estado, en su política criminal, ha privilegiado uno de los componentes de la misma: el aspecto legal, y dentro de éste, la pena; esto es, ha empezado a severizar la pena en diversos tipos penales cuya comisión ha resultado alarmante en el seno de la sociedad. Vg. el robo, la violación sexual, traición a la patria, etc., y además ha delineado procesos sumarísimos, cuya jurisdicción ha sido atribuida al fuero militar en desmedro del fuero judicial común.
En el caso específico de los delitos de Violación Sexual constatamos que pese a que se han severizado las penas a imponerse para éstos, con mayor frecuencia somos informados a través de los medios de información que incesantemente se vienen cometiendo dichos delitos; y, los índices judiciales reflejan un cada vez mayor incremento de procesos judiciales por los mismos delitos. No podemos soslayar aquel dato que se ubica en la “zona gris u oscura” que significa la existencia real de delitos cometidos pero que por factores especiales no llegan a ser denunciados, fundamentalmente por que el delito se cometió en el seno familiar. Si esto es así, es decir, si pese a la severidad de las penas se ha incrementado el número de delitos Contra la Libertad Sexual, es imprescindible identificar por qué es que el sujeto se ha orientado hacia la comisión de estos delitos; cómo es que el carácter intimidante de una pena grave no ha cumplido en él su fin; qué aspectos determinan o influyen en la persona para que no sea intimidado por la severidad de la pena. Y, si entendemos que el sujeto ontológicamente es influenciado por factores de personalidad y culturales, psicológicos, morales, económicos, sociales, familiares, etc., se busca explicar el fenómeno a partir de dichas influencias.
Es obvio que la explicación acertada del problema en la presente investigación, pasa por analizar la conducta de quienes han infringido la norma adecuando aquella al tipo penal de la violación. Me refiero a quienes han sido objeto de sentencia condenatoria por haber incurrido en el delito de violación sexual.
3.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
¿EN QUE MEDIDA LA SEVERIDAD DE LA PENA APLICABLE A LOS DELITOS DE VIOLACION SEXUAL HA DETERMINADO O NO LA REDUCCION DE SUS INDICES DELICTIVOS EN EL DEPARTAMENTO LA LIBERTAD Y QUE FACTORES DETERMINAN DICHA INCIDENCIA?
Si, como se ha dicho, el Estado ha optado por la Teoría de la Prevención General de la Pena en el caso de los delitos de violación sexual; es decir, si como parte de su política criminal ha optado por afrontar el problema desde el aspecto estrictamente represivo e intimidante, la presente investigación se ha propuesto establecer en qué medida ha obtenido eficacia dicha actitud estatal, es decir si efectivamente ha cumplido su finalidad la opción consistente en hacer cada vez más severas las penas para los indicados delitos. Nos proponemos comparar los índices referidos a denuncias y procesos tramitados por violación sexual durante el período previo a la severización de penas y los índices arrojados durante dicho período, que resulta ser la mejor forma de demostrar -como se reitera- la eficacia del método represivo por el que ha optado el Estado.
4.- HIPÓTESIS:
“EN EL DEPARTAMENTO DE LA LIBERTAD, LA SEVERIDAD DE LA PENA EN LOS DELITOS DE VIOLACION SEXUAL NO HA REDUCIDO EN MEDIDA ALGUNA SUS INDICES DELICTIVOS DEBIDO A FACTORES DE CARÁCTER PERSONAL, EDUCATIVO, SOCIAL, FAMILIAR Y ECONOMICO”
Al promulgarse el Código Penal (1991) la pena mínima con que se sancionaba uno de los delitos Contra la Libertad Sexual era de 3 años (Art. 170) y la pena máxima era de más de 15 años (Art. 173). El 14 de Febrero de 1994 a través del Art. 1 de la Ley No. 26293 se incrementan las penas, siendo la mínima 4 años (Art. 170) y la máxima 30 años (Art. 173). El 23 de Mayo de 1998, a través del Decreto Legislativo No. 896 la pena, que no modificó la pena mínima, modificó la pena máxima, derogando la pena de 30 años y consignando en su lugar la pena de cadena perpetua para un grupo de delitos consagrados en el Art. 173 del C.P. (agraviados menores de 7 años). No obstante el incremento de severidad de las penas, de acuerdo a lo informado por el Poder Judicial en 1991 se abrieron 120 procesos por violación sexual, en 1992, 143; en 1993, 175; en 1994, 188; en 1995, 198; en 1996, 233; en 1997, 218; en 1998, 215; en 1999, 222; el 2000, 240 y el 2001, se abrieron 252 procesos judiciales por delitos de violación sexual. Es decir, comparativamente está demostrado que la intimidación a través de la severidad de la pena no ha inhibido a los ciudadanos para cometer delitos de violación sexual, demostrándose categóricamente que la finalidad preventiva general de la pena está en crisis, ya que los ciudadanos no han reaccionado ante la amenaza de una pena.
La etiología del delito sexual es singular en relación a la de otros delitos; su base es la personalidad distorsionada del agente violador, consecuentemente es absurdo pretender reorientar su conducta a través de la conminación con penas severas.
De esta manera, precisando la etiología del delito, estaremos en mejores condiciones de afrontarlo político - criminalmente.
No podemos soslayar la existencia de una crisis estructural en nuestra sociedad, que se manifiesta en una crisis de valores generalizada. Así, tenemos un proceso educativo en el que se imparte instrucción y educación básicamente para ilustración elemental al ciudadano y otorgarle un cierto nivel de cultura, antes que capacitarlo para que se inserte en un proceso de desarrollo nacional y pueda afrontar y resolver las vicisitudes que la vida le depare. No se incentiva el espíritu solidario, por el contrario desde el hogar se fomenta el egoísmo e individualismo afirmando la idea aquella de que. "Primero debemos pensar en nosotros mismos y luego en los demás", criterio que obviamente influye en la personalidad sexual del sujeto conduciéndolo en determinado momento a satisfacer su excitación sexual sin que importe la voluntad del sujeto pasivo en la relación sexual.
De otro lado, la crisis económica impone ciertas restricciones y limitaciones que generan condiciones adecuadas para que la relación sexual de los padres influya en los hijos. Por ejemplo, la relación de los padres en condiciones de hacinamiento y/o promiscuidad. La misma crisis obliga a ambos padres a la búsqueda de trabajo y a trabajar efectivamente. Ello genera - por efecto multiplicador- problemas familiares referidos a la desatención de los hijos, sin que se les brinde el consejo orientador de los padres, quedando el hijo - más bien - a merced de la influencia del grupo. La familia constituye la primera escuela delineadora de la personalidad del sujeto, consecuentemente la violencia familiar repercute en él afirmándole una conducta machista y de imposición del criterio sexual a la pareja o a cualquier persona.
II.- MARCO TEORICO
1.- LA TEORIA DEL DELITO Y EL CONCEPTO DE DELITO
El Derecho Penal es una ciencia dogmática que construye sus conceptos con el aporte de renombrados Juristas que elaboran teorías diversas. Una de éstas es la Teoría del Delito, a través de la que se busca identificar las características o elementos comunes que deben concurrir en aquella conducta del sujeto adecuada a un tipo penal y conminada con una pena.
Es la Teoría del Delito una de las más importantes construcciones dogmáticas del Derecho Penal; pues, permite no sólo establecer los presupuestos que deben concurrir en un hecho acontecido en el mundo fáctico para que sea considerado como un delito, sino que la validez de dicho concepto es trascendente en tanto considera que su consecuencia jurídica es una pena (salvo el caso de una sentencia con reserva del fallo condenatorio) o una medida de seguridad, al margen de la consecuencia de carácter civil que de él se deriva. El efecto del delito, como se ve, es la afectación de ciertos derechos del que lo comete, como consecuencia de la facultad punitiva que tiene el Estado y que sólo está reservado a éste; consecuentemente, frente a dicha facultad necesitamos construir una concepción dogmática que nos permita limitar el ius puniendi estatal evitando que éste actúe arbitrariamente pretendiendo sancionar a sus ciudadanos imputándoles hechos que no cumplen con las exigencias garantistas, propias de un Estado Social y Democrático de Derecho.
La construcción conceptual del delito registra históricamente influencia política. Recordemos que el Nacional-Socialismo Hitleriano utilizó el gran prestigio del Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Munich, Edmundo Mezger, para estructurar un concepto singular de delito que dejó plasmado en su obra “Tratado de Derecho Penal” Tomo I. y que permitió al régimen político imperante cometer los más aberrantes excesos registrados por la historia .
Para este autor el delito era considerado como una “acción típicamente antijurídica y culpable”, en el que las características “acción”, “antijuricidad” y “culpabilidad” se conciben ante todo como determinadas situaciones de hecho sobre las que recae el juicio del juez y que, por tanto, constituyen presupuestos indispensable de dicho juicio para la imposición de la pena (ftn1). Como se verá, el citado autor obviaba el elemento (característica) “tipicidad”, que como muy bien se sabe, tiene una función garantista y es la base fundante del principio de legalidad, conocido como el apotegma de “Nulum crimen, nulla poena, sine lege”; es decir no hay delito ni pena mientras no estén expresamente establecidos en la ley, principio que nuestro Código Penal consagra en el artículo II del Título Preliminar, al prever que “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”. (ftn2)
No existe, ahora, en el mundo del sistema jurídico germánico - románico una opinión discrepante respecto a que el delito es la “acción típica, antijurídica y culpable”, entendiéndola como toda acción u omisión humana descrita en un tipo penal, contrariamente al derecho y sin que concurran causas de justificación de dicha antijuricidad; y, culpable, es decir reprochable (ftn3). Es este el concepto dominante en la dogmática penal y que ha permitido en el ser y el deber ser de la actividad jurídico penal precisar con mayor nitidez el contenido de ciertos actos humanos, concluyendo que sólo unos son delitos y otros no lo son.
2.- LA CULPABILIDAD EN EL DEBATE HISTORICO
Al no abordar abundante y sustanciosamente en el presente trabajo los elementos consistentes en la Tipicidad y la Antijuricidad, no es que se esté soslayando la importancia que éstos tienen en el concepto del delito de, sino que para los fines de la presente investigación, dirigida en alguna forma a establecer alguna relación entre la personalidad del agente con el hecho típico de la violación sexual y la pena, resulta necesario centrarnos en lo que significa la Culpabilidad y su valoración para los fines de graduación de la pena como consecuencia jurídica.
La Teoría del Delito siendo construcción teórica y elucubración dogmática no es absolutamente uniforme, por lo que también encontramos alguna discrepancia en relación a la conveniencia o no de utilizar el término de “Culpabilidad”. Así, por ejemplo, Santiago Mir Puig afirma que la expresión “imputación personal”, antes que culpabilidad, es la más conveniente por que “...tiene la ventaja de que deja más claro que se trata de atribuir (imputar) el desvalor del hecho penalmente antijurídico a su autor: no se castiga una “culpabilidad” del sujeto, sino que sólo se exige que el hecho penalmente antijurídico, lo único que el derecho desea prevenir (si puede), sea imputable a penalmente su autor”.(ftn4) .
La discrepancia aludida, siendo importante, en nada afecta el objetivo de la presente investigación por lo que seguiremos la opinión dominante del uso de la expresión “culpabilidad” como elemento del delito y entendida como reproche personal que se hace al autor por el hecho antijurídico cometido. (ftn5)
Empezaremos afirmando que la Culpabilidad como elemento del delito es reprochabilidad de un hacer o un omitir jurídicamente desaprobado, o más brevemente, es un reproche fundado respecto del autor (ftn6). Culpabilidad significa, entonces, que han de valorarse negativamente los motivos por los que se ha guiado el autor en la formación de su voluntad y que cabe por ello reprocharle su hecho, o más brevemente: Culpabilidad es reprochabilidad de la formación de la voluntad. (ftn7) Si la tipicidad y la antijuricidad recaen sobre el hecho, el juicio de culpabilidad recae sobre el sujeto. Una vez que, en el análisis del hecho, se advierta que éste es típico y antijurídico, ha de establecerse si el mismo puede ser atribuido a su autor; esto es si lo cometió pudiendo o estando en capacidad de haber podido obrar de otra manera. Si se le puede atribuir entonces es culpable y consecuentemente se determina la imposición de una pena.
El concepto de culpabilidad como reproche que se hace a una persona por haber podido actuar de modo distinto a como realmente lo hizo, coloca al penalista antela difícil situación de tener que decidirse entre dos extremos igualmente cuestionables: o aceptar la capacidad humana para actuar libremente y aceptar con ello el concepto de culpabilidad o negar esta capacidad, negando con ello, al mismo tiempo, la culpabilidad como elemento o categoría del delito.(ftn8)
El concepto de culpabilidad que se ha indicado no siempre ha sido el mismo. Ha tenido un desarrollo vertiginoso desde que Von Liszt iniciara hace un siglo la moderna teoría del delito, basándola en la distinción fundamental de antijuricidad y culpabilidad, habiéndose producido distintas concepciones de culpabilidad que corresponden a las diversas fases de evolución de la teoría del delito. Así:
2.1- LA CONCEPCION PSICOLOGICA DE CULPABILIDAD
El concepto causal naturalístico de delito de Von Liszt y Beling supuso una concepción psicológica de culpabilidad.(ftn9) Se consideraba que el delito tenía dos parte : una parte externa, identificada con el objeto de la antijuricidad; y, otra externa, atribuida a la culpabilidad. Esta parte externa se presenta como el conjunto de elementos subjetivos del hecho. Entonces la culpabilidad no era otra cosa más que la vinculación subjetiva, psicológica entre el sujeto y su hecho. Y, si el injusto se define a partir del concepto de causalidad, como causación de un estado lesivo, la culpabilidad se concibe como una relación de causalidad psíquica, como el nexo que explica el resultado como producto de la mente del sujeto. Así, el dolo y la culpa se ven como las dos formas posibles de esta conexión psíquica entre el hecho y su autor. En esta concepción el dolo y la culpa no sólo pertenecen a la culpabilidad: son las dos clases o especies de culpabilidad.
Esta concepción psicológica no podía dar explicación alguna ante la imprudencia, que –por cierto- en el caso concreto de la culpa inconsciente no existe ninguna conexión psíquica entre el autor y la lesión, puesto que se caracteriza por la falta de representación de su posibilidad. La imprudencia no consiste en algo psicológico, sino en algo normativo: en la infracción de la norma de cuidado.
Tampoco, la misma posición podía dar explicación alguna a cómo podía ser excluida la culpabilidad por estado de necesidad si aquella no abarca más que la suma del dolo y la imprudencia y éstos consisten en la producción consciente o descuidada del resultado. (ftn10) Aquella incapacidad explicativa era posible dado que el autor, decía Frank, en estos casos –refiriéndose al estado de necesidad-, tiene la posibilidad de obrar dolosamente pero, sin embargo, sin culpabilidad. (ftn11)
2.2.- LA CONCEPCION NORMATIVA DE CULPABILIDAD
Claus Roxin considera la obra escrita por Frank en 1907, “Sobre la Estructura del Conceptode Culpabilidad“, como “trabajo pionero en la formulación de una nueva posición frente al concepto de culpabilidad” (ftn12). Según el mismo Roxín, formulando los ya aludidos cuestionamientos a la posición psicológica , Frank llegó a la conclusión en el sentido que la culpabilidad no sólo estaba integrada sólo por la relación psicológica del sujeto con el resultado, sino por tres “elementos” de igual rango: 1°.- Por la normalidad mental del sujeto. 2°.- Por una concreta relación psíquica del sujeto con el hecho o al menos la posibilidad de la misma (dolo o imprudencia), y 3°.- Por la normalidad de las circunstancias en las que actúe el sujeto. Y, como síntesis de estos elementos halló el concepto de reprochabilidad.(ftn13) Lo decisivo sería la “valoración” de la relación psicológica del autor con el hecho desde el punto de vista de la posibilidad de reprocharle el comportamiento antijurídico. Desde entonces, una parte de la teoría ha entendido que el fin propio de este desarrollo es la realización totalmente pura de la “normatividad” del concepto de culpabilidad: los momentos anímicos subjetivos deben quedar totalmente fuera y la culpabilidad entenderse exclusivamente como “juicio sobre el proceso de motivación”, cuyos componentes consistirían en “puras valoraciones” (ftn14). Entendidas así las cosas, fue posteriormente obra de la Teoría Finalista de la Acción la erradicación del dolo y la culpa, de la culpabilidad.
Santiago Mir Puig (ftn15) resume con verdadera claridad el concepto de culpabilidad desde el ámbito normativo cuando afirma que “...es el ámbito en el que se comprueban las posibilidades psíquicas de motivación normal del autor de un comportamiento antijurídicopor parte de la norma penal. Sólo cuando tal posibilidad de motivación normal concurra, será el autor culpable y tendrá sentido realizar la amenaza penal en su persona. La ausencia de tal normalidad no impide seguir desvalorando el hecho como antijurídico porque no supone una imposibilidad absoluta de motivar a la evitación del hecho, sino que sólo excluye la normalidad del proceso de motivación en que tiene lugar. Si no fuera así, si la falta de culpabilidad obedeciera a la total imposibilidad de acceso a tal motivación normativa, no sería posible, seguramente, distinguir entre antijuricidad y culpabilidad”.
Por su parte, Gunther Jakobs, aún cuando afirme que hasta ahora tampoco se ha solucionado satisfactoriamente el aspecto material de lo normativo, es decir, el problema de por qué el autor debe responder de su hecho antijurídico (ftn16), enriquece el debate exponiendo que “...el autor de un hecho antijurídico tiene culpabilidad cuando dicha acción antijurídica no sólo indica una falta de motivación jurídica dominante –por eso es antijurídica-, sino cuando el autor es responsable de esa falta. Esta responsabilidad se da cuando falta la disposición a motivarse conforme a la norma correspondiente y este déficit no se puede hacer entendible sin que afecte a la confianza general de la norma. Esta responsabilidad por un déficit de motivación jurídica dominante, en un comportamiento antijurídico, es la culpabilidad” (ftn17).
3.- LOS ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD
La doctrina uniformemente consagra como elementos de la culpabilidad a la imputabilidad, el conocimiento de la antijuricidad y la exigibilidad de otra conducta.(ftn18)
3.1.- LA IMPUTABILIDAD
Nuestro Código Penal está marcado por una serie de imprecisiones que obedecen –por cierto- al sano interés de pretender adecuar nuestra legislación penal a las nuevas tendencias de esta ciencia. Así, por ejemplo, el legislador no hace referencia directa al elemento culpabilidad, sino se expresa a éste utilizando el término de “responsabilidad”, como es el caso del Art. 20, probablemente por contener éste, tanto causas de justificación de la antijuricidad, como causas de exculpación.
Obviamente en el concepto de delito no se encuentra definida la imputabilidad, sin embargo, la podemos definir como el mínimo de capacidad en el agente para comprender las connotaciones antijurídicas de su comportamiento y para determinarse conforme a ese entendimiento. Esa capacidad supone, entonces, conceptos biológicos (mayoría de edad, oir, y/o hablar), psiquiátricos (sanidad mental), psicológicos (madurez psíquica y voluntariedad) y antropológicos (entendimiento de los patrones socio - culturales que imperan en un medio extraño.(ftn19) O, asimismo, la entendemos como el conjunto de cualidades psicológicas y fisiológicas por virtud de las cuales un sujeto conoce la trascendencia interpersonal y social de sus actos. (ftn20) Es, en todo caso, la capacidad de auto determinarse a favor o en contra de las normas penales.
Considerando el escaso desarrollo o madurez de comprensión alcanzado por el agente del delito, el legislador también - de alguna u otra forma- se refiere a la culpabilidad en los artículos 20 y 21 del Código Penal. No me estoy refiriendo aquí al principio de culpabilidad como determinante de la pena, sino al principio de culpabilidad como factor que permite graduar dicha consecuencia jurídica. Si la imputabilidad no es más que la capacidad de culpabilidad , ha de entenderse ésta en su doble naturaleza aludida; esto es, como factor determinante y factor de graduación de la pena. De esta manera el principio de culpabilidad opera como límite del ius puniendi no sólo en orden a la determinación de los presupuestos de la pena: también en el ámbito de la individualización judicial de ésta lo hace. Ello significa que la pena no debe exceder del límite de la que resulte adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor, por más que pueda ser muy necesaria en el caso concreto por razones de prevención general o especial.(ftn21) Si, como ya lo tenemos dicho, la imputabilidad engloba conceptos psiquiátricos, psicológicos, antropológicos y biológicos, es obvio que la graduación de la pena debe estar íntimamente vinculada a la valoración que el juez haga del grado de comprensión que el agente tenga frente al hecho, así como los aspectos que influyen negativamente para distorsionar en mayor o menor grado dicha comprensión, sin que ello implique inculpabilidad. Esto es necesario precisar para los fines de la presente investigación, por la naturaleza causal de los delitos de violación sexual, cometidos merced a una conducta sexual y/o personalidad sexual distorsionada por una serie de aspectos, como se verá cuando se aborde más adelante este tema.
No pretendo sugerir que en regla general las anomalías sexuales conllevan la ausencia de culpabilidad. Mi intención es dar mayor fuerza al criterio referido a que el sujeto no sólo ha de ser capaz de advertir lo injusto del hecho, sino que debe gozar también de la capacidad de determinar su voluntad con arreglo a aquella comprensión (capacidad de acción), pues es frecuente que la capacidad de comprensión concurra en medida suficiente y falte en cambio la necesaria fuerza de voluntad para resistir la presión de motivos más poderosos conducentes a la comisión del hecho (ftn22); peor si, como lo reitero, se tratan de perturbaciones psicológicas.
La jurisprudencia nacional referida a los delitos de violación sexual parece ser uniforme en establecer que los agentes del delito no tienen afectados sus facultades intelectuales y volitivas y que por tanto debe recaer sobre ellos “todo el peso de la ley”. El legislador nacional, asimismo, comparte la misma opinión, lo que lo ha llevado a optar por agravar las penas en estos delitos; sin embargo, el efecto psicológico constituye una perturbación de las facultades intelectuales y volitivas y esta perturbación debe incidir en la comprensión de la ilicitud del hecho o en la capacidad de orientar la conducta conforme a dicha comprensión. Queriendo superar el tradicional concepto de imputabilidad debemos empezar a conocer que “...desde los conocimientos psicológicos, psiquiátricos y sociológicos actuales, resulta evidente que la conducta humana, normal o patológica, individual o grupal, sólo es inteligible cuando se la analiza dentro del contexto sociocultural en que se da. Parece pues obvio que el concepto de imputabilidad no puede ser entendido en si mismo, sino enmarcado en una historia, en una biografía y referido a una estructura social determinada; como la consecuencia de un largo proceso de socialización que se inicia desde el nacimiento y se continúa durante toda la vida con la internalización de las diversas exigencias normativas sociales y jurídicas. Cualquier alteración de este proceso socializador, afecte o no las facultades intelectivas o volitivas, debe, pues, ser tenido en cuenta a la hora de formularcualquier juicio de valor sobre el comportamiento de un individuo...”.(ftn23).
Sólo una moderna comprensión de la imputabilidad puede hacer viable una correcta aplicación de los Artículos 20 y 21 de nuestro C.P.; pues, como se verá, su redacción permite una interpretación progresiva de los mismos, poniéndola a tono con el desarrollo de psicología, la psiquiatría y las ciencias sociales. Ello implica empezar a observar al agente del delito, en el caso concreto de los delitos de violación sexual, como un sujeto con relativa o escasa capacidad de culpabilidad, en determinadas circunstancias, e inimputables, en otras.
El problema de la imputabilidad tiene raíces profundamente de impregnadas de conceptos filosóficos (ftn24), pero.” “..su concepto tradicional se basa en aquellas ideas de la filosofía escolástica que consideran al hombre imputable como un ser absolutamente libre, capaz de elegir entre varios haceres posibles y de actuar de un modo distinto a como realmente actuó. Pero esta concepción dista mucho de ser convincente. Sabemos muy poco de las causas últimas por las que un ser humano actúa, y lo poco que sabemos no nos habla precisamente a favor de esa libertad absoluta para actuar que le atribuye la filosofía escolástica. (ftn25) De allí es que resulta importante repotenciar el conocimiento de las disciplinas que estudian la personalidad, y en el caso concreto de nuestro tema, la personalidad sexual del individuo, ya que éstos son sujetos con capacidad de imputabilidad disminuida, donde es posible aplicar el marco punitivo para casos menos graves por tratarse de sujetos con trastornos psíquicos patológicos con impulsos sexuales anómalos, en cuanto no se deban a debilidades de carácter o a insuficiencia ética.(ftn26)
3.2.- EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD
No basta la capacidad del agente del delito para recibir un reproche o capacidad de culpabilidad (imputabilidad), sino que resulta necesario establecer que el sujeto conocía el carácter antijurídico del hecho que se le atribuye. Si hemos dicho que el sujeto debe orientar su conducta considerando la función motivadora de la norma penal, tal motivación sólo puede ser viable en la medida que el agente tenía conocimiento de la prohibición ya que de lo contrario no habría razón alguna para abstenerse de hacer lo que hizo. Sólo así, es decir, en la medida que tenía conocimiento de lo antijurídico del hecho, y lo realizó, puede el Estado punirlo.
Como lo afirma el autor español Francisco Muñoz Conde, “...este conocimiento de la antijuricidad no es necesario, sin embargo, que vaya dirigido al contenido exacto del precepto penal infringido o a la penalidad concreta del hecho; basta con que el autor tenga motivos suficientes para saber que el hecho cometido está jurídicamente prohibido y que es contrario a las normas más elementales que rigen la convivencia..”(ftn27) Es decir, el Derecho Penal no impone a los ciudadanos la exigencia de un conocimiento técnico respecto de la normas; lo fundamental es que conforme a su relación interpersonal, formación, nivel cultural, etc., reconozca o se represente el carácter delictuoso o antijurídico del hecho y se conduzca conforme a dicha consideración. Si por razones insalvables no se lo puede representar quedará excluido de responsabilidad, pero si fuera vencible la pena se impondrá atenuada.(ftn28).
3.3.- LA NO EXIGIBILIDAD DE UN COMPORTAMIENTO DISTINTO
El Dr. Raúl Peña Cabrera resume en términos muy sencillos el concepto de este elemento de la culpabilidad diciéndonos que “...no viene a ser sino una excusa conferida por el derecho, en ciertas situaciones, del reproche personal por el ilícito cometido. El Derecho, y particularmente el Penal no está destinado a héroes ni a santos o, en todo caso, no se puede aplicar una pena cuando una persona prefiere cometer un delito antes que sacrificar su vida.”.(ftn29) Y, es que la vida en comunidad impone a sus miembros el deber de actuar o simplemente abstenerse en el sentido demandado por la norma, fundándose en la posibilidad de realizarse la conducta jurídicamente correcta y en la exigibilidad de la misma; sin embargo ocurre que en circunstancias determinadas el sujeto se ve obligado o instado a actuar contrariamente al Derecho, actuando en una “situación motivacional anormal” a la cual el hombre medio hubiera sucumbido. El Profesor español Santiago Mir Puig nos dice que “La anormalidad motivacional, fundamento común a toda causa de exclusión de la responsabilidad penal, no procede aquí de una anormalidad en el sujeto –permanente o transitoria, sino en una anormalidad en la situación” (ftn30) a cuyos efectos la Doctrina denomina causa de exculpación o de disculpa, como es el caso del miedo insuperable, el encubrimiento entre parientes y el estado de necesidad disculpante. Cuando en esas situaciones (“situación motivacional anormal”) alguien opta por la realización de un hecho prohibido para no ver sacrificada su propia vida o su integridad, el Derecho no puede imponer una pena. (ftn31) No es que el hecho deje de ser antijurídico; lo que ocurre es que no es aconsejable la imposición de una pena por exclusión de la culpabilidad.
No puedo, finalmente, dejar de registrar lo expuesto por Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán en el sentido que “...la idea de la no exigibilidad de otra conducta no es, sin embargo, privativa de la culpabilidad, sino un principio regulador e informador de todo el ordenamiento jurídico”; y, por la calidad del autor debo consagrar la opinión del Dr. Diego Manuel Luzón Peña, quien afirma que “El origen de la utilización de los conceptos exigibilidad e inexigibilidad se remonta a la llamada “concepción normativa de la culpabilidad” desarrollada por Frank y otros desde la segunda década del siglo XX y se utiliza para, respectivamente, fundamentar o excluir la culpabilidad del sujeto por el hecho.
Sin embargo, como ya vimos, desde Henkel se ha puesto de manifiesto que la inexigibilidad es un criterio regulativo jurídico general, y que, si es inexigibilidad sólo individual por circunstancias particulares de un sujeto concreto, es una mera causa de inculpabilidad o de exculpación, pero que si se trata de inexigibilidad general, o sea que no se puede, no se quiere o no conviene exigir a nadie en ciertas circunstancias que se abstenga de cometer un hecho, ello excluye la antijuricidad.
Y, también hay que precisar que puede haber supuestos en que jurídicamente (extrapenalmente) si sea exigible abstenerse del hecho, pero no sea exigible bajo amenaza de pena a nadie tal comportamiento: inexigibilidad penal general, que es una causa de exclusión de la tipicidad penal o del injusto penal, pero no de la responsabilidad jurídica extrapenal. Ahora bien, si se trata de inexigibilidad jurídica general, entonces efectivamente excluirá toda la antijuricidad y constituiría una causa de justificación, supralegal o plasmada ya legalmente en otras causas de justificación específicas”.(ftn32)
Pero, como ya se ha dicho, importa a nosotros la exigibilidad como elemento de la culpabilidad.
4.- LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL EN LA LEGISLACION NACIONAL
En el Capítulo IX del Título IV del Libro II del Código Penal Peruano, y bajo la denominación de “VIOLACION DE LA LIBERTAD SEXUAL”, se han agrupado aquellas conductas punibles que afectan el bien jurídico LIBERTAD SEXUAL; no todas, sin embargo, son de interés para los fines de la investigación, sino sólo aquellas que dentro del citado rubro son objeto de mayor penalidad debido a la afectación grave del bien jurídico respectivo, esto es, aquellas conductas caracterizadas por la imposición del acto sexual u otro análogo contra la voluntad de la víctima, sea por que a través de la violencia o la amenaza el agente llegó a realizar el tipo, o por que la víctima se encontraba en imposibilidad o incapacidad de resistir, o por que ésta misma se encuentra en un estado especial de dependencia o bajo el cuidado del sujeto agente.
4.1.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Dominantemente se entiende que en los atentados contra la libertad sexual esta debe ser entendida en sentido positivo - dinámico y negativo – pasivo.(ftn33) “El aspecto positivo – dinámico se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, el cariz negativo – pasivo en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que se desea intervenir” (ftn34). Tal entendimiento de la libertad sexual es de carácter envolvente; comprende tanto la aceptación como la negativa al acto sexual o el análogo, sea en calidad de sujeto activo o pasivo del mismo, así como sus aspectos colaterales vinculados a lo que constituye el pleno ejercicio de un derecho fundamental de la persona, que es la libertad personal; derecho consagrado en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Consecuentemente, se afectará la libertad sexual de una persona si es que ésta no obstante haber aceptado el acto sexual o análogo, el sujeto agente del delito ha obrado contrariamente a la voluntad expuesta, V.g., realizar el acto análogo si se aceptó el acto sexual, o viceversa.. Asimismo, se incurrirá en el delito si es que la víctima aceptó el acto sexual en fecha o lugar determinado y se le impone el acto en tiempo y lugar distinto.
Convengo con quienes afirman que en el delito de violación sexual se afecta la libertad sexual o la indemnidad sexual, según la víctima pueda consentir o tener mínimo entendimiento del hecho o no. Es evidente que en el caso de menores de edad, incapacitados para entender la naturaleza del hecho y por tanto de poder ejercer positiva o negativamente su libertad sexual, no puede afirmarse que se ha violado la libertad sexual de éstos, sino más bien su indemnidad; esto es, su derecho a no ser afectados en el ámbito sexual y mantenerse más bien indemnes.
4.2.- LA VIOLACION SEXUAL EN EL CODIGO PENAL PERUANO
El legislador nacional ha consagrado entre los artículos 170 y 174 del Código Penal los delitos de violación sexual en sus distintas versiones. Así, en el Art. 170 se ha consagrado la figura básica de violación sexual, en el Art. 171 la Violación Sexual de Persona en Imposibilidad de Resistir, en el Art. 172 la Violación de Persona en Incapacidad de Resistir, en el Art. 173 la Violación Sexual de Menor de Edad, en el Art. 174 la Violación de Persona Bajo Autoridad o Vigilancia.
4.2.1.- DELITO DE VIOLACION SEXUAL (ART. 170 DEL C.P.)
Esta figura delictiva se caracteriza por que el sujeto agente (que puede ser un hombre o una mujer –en este último caso si la víctima es un hombre-) impone el acto sexual u otro análogo a la víctima, haciendo uso de la violencia física o la grave amenaza con el indicado propósito. Es irrelevante la penetración total o parcial del miembro viril (immisio penis), o si hubo o no eyaculación (immisio seminis), basta la llegada del órgano sexual masculino al interior del cuerpo de la víctima, es decir a zonas de ella que normalmente no están en contacto con el exterior. (ftn35)
Lo afirmado, sin embargo, nos obliga a precisar que tratándose de un delito contra la libertad sexual - además aparece en el tipo penal el acto sexual como elemento objetivo del mismo- lo que se penetra vaginalmente o contra natura debe ser necesariamente el miembro viril y no cualquier objeto. No puede haber un acto sexual sin la presencia del miembro viril. Es inconcebible la realización de un acto sexual heterosexual (al que se ha referido el legislador como “acto sexual” en el Art. 170 del C.P.) sin la presencia del pene. Debe entenderse, consecuentemente, que el acto análogo no puede ser entendido como la penetración de objetos vía anal o vaginal desde que el legislador pretende involucrar sólo actos similares o análogos al acto sexual, en el que –como ya se ha dicho- la penetración del miembro viril resulta imprescindible; siendo así, ha de descartarse el cunnilinguis.
No resulta fácil interpretar el tipo penal cuando se trata de establecer si la “fellación” o sexo oral impuesto mediante violencia o grave amenaza es una conducta abarcada por el Art. 170 del C.P., haciéndola análoga al acto sexual. No es la misma difícil situación cuando se trata de comentar el Art. 179 del C.P español, en el que el legislador ha consagrado que constituye una agresión sexual el acceso carnal vía bucal.
Hay quienes como Javier Boix Reig y Enrique Orts Berenguer (ftn36) afirman que debe desecharse la concepción fálica de la sexualidad y valorarse las acciones sexuales en función de su propia entidad, concluyendo que al valorarse en abstracto la importancia del ataque se debe dispensar el mismo trato a lo que tiene una trascendencia pareja.. Es decir, igual connotación tendría la penetración del miembro viril en la cavidad bucal, que por la cavidad vaginal o anal; y, consecuentemente, la fellatio in ore, para dichos autores, estaría abarcado en el Art. 170 de nuestro C.P..
Una interpretación como la precedente determinaría abarcar conductas singulares como la penetración del miembro viril por las fosas nasales o por las orejas, cuando ello no ha sido la finalidad del legislador al consignar el acto análogo como elemento objetivo del tipo penal del Art. 170 del C.P. No es suficiente, entonces, una visión “fisiologista” o de constatación de un posible acoplamiento anatómico del miembro viril en alguna cavidad (se supone del cuerpo humano) para pretender darle a dicho acto una similitud análoga al acto sexual.
Han de valorarse básicamente las percepciones que la sociedad tiene sobre acciones o actos con contenido sexual, así como la percepción individual generalizada de lo que constituye la reserva sexual. El Derecho Penal no puede alejarse de dichas percepciones ontológicas, tanto más si como órgano efectivo de control social cumple un rol fundamental en la búsqueda del equilibrio social; debe, sin embargo, impedir que en la interpretación que se hace de la ley se abarquen ilimitadamente ciertos actos, tanto más si – como el extremo que nos ocupa- es la misma sociedad la que percibe restrictivamente los actos de o con contenido sexual.
Por la razón precedente coincido con el Dr. Carlos Creus (ftn37) cuando afirma que “...moviéndose la ley con los contenidos sociales de lo sexual, no hay duda de que la reserva sexual protegida por el tipo de violación...se refiere a la prestación, voluntaria o no, al acto del agente por parte de la víctima de aquellos orificios de su cuerpo que normalmente permiten la cópula, con una significación sexual propia para ambos protagonistas del trato carnal; por lo cual, tanto el coito oral como otras penetraciones abnormes con las que el agente puede desahogar su libido, no entran en el concepto de acceso carnal que es propio de la violación...”
Finalmente, en relación a los medios comisivos: violencia y grave amenaza, ha de entenderse que los mismos han de ser de tal entidad que sean capaces de doblegar la actitud opositora de la víctima. Para establecer la violencia idónea como medio comisivo, ha de estarse al conjunto de circunstancias que rodean el hecho, desde la edad y la fortaleza física y anímica de la víctima hasta el lugar y tiempo de la agresión, la diferencia de envergadura entre atacante y atacado, si éste actúa sólo o es auxiliado por otro u otros, etc.. Lo decisivo será que la fuerza sea auténtica, seriamente aplicada y finalísticamente dirigida (ftn38); y, además, de grado suficiente para someter a la víctima que realiza actos serios y firmes de oposición a la pretensión del agente.
Si la amenaza es la advertencia anticipada de un mal a sufrirse, como medio comisivo debe medirse de forma objetiva y debe tener además un carácter de inmediatividad en su realización que prácticamente no le deje a la persona intimidada otra salida que aceptar realizar lo que se le pide, pero esto no significa que se puedan dejar a un lado las circunstancias en que se encuentra la víctima de la intimidación. También la edad del sujeto pasivo y el contexto familiar o social que le rodean son, pues, factores decisivos para valorar hasta qué punto la intimidación puede tener el grado suficiente para integrar el tipo. (ftn39)
Bien ha hecho el legislador al haber previsto en este mismo tipo penal una forma agravada por la mayor peligrosidad y ventaja con que actúan los agentes. Efectivamente, en el supuesto de la concurrencia de dos o más agentes utilizando arma, la pena se ha previsto entre los 8 y los 15 años, siendo que la figura básica fluctúa entre los 4 y los 8 años.
Esta parte agravada exige la obligada concurrencia coetánea de los presupuestos agravantes consistentes en mayor peligrosidad (uso de arma) y mayor ventaja (pluralidad de agentes); consecuentemente no estará abarcada la conducta de una pluralidad de agentes que no portan arma o la sola presencia de un sujeto que si la porta.
4.2.2.- VIOLACION DE PERSONA EN IMPOSIBILIDAD DE RESISTIR. (ART. 171 DEL C.P.)
Este tipo penal exige del agente una actividad previa al acto sexual o el análogo: haber puesto a la víctima en la imposibilidad de resistir el acto sexual o el análogo o haberla conducido a un estado de inconsciencia con dicho objeto. Es evidente la relación causal entre el despliegue del esfuerzo por parte del agente y el sentido finalístico del mismo.
La mayor punición de esta figura delictiva, en relación a la figura básica del tipo penal precedente, radica en la mayor ventaja con que cuenta el agente para dar rienda suelta a sus bajos instintos, frente a una víctima imposibilitada para oponerse a su acción. La pena en este delito es no menor de 5 ni mayor de 10 años.
4.2.3.- VIOLACION DE PERSONA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR
A diferencia del tipo penal anterior, en éste el agente no ha necesitado desplegar esfuerzo o actividad alguna previa al acto sexual o el análogo, pues la víctima ha sido encontrada en una situación tal que está incapacitada de ejecutar actos opositores a la acción del agente, de lo que se vale éste para realizar el acto sexual o el análogo. Si en el tipo penal precedente el sujeto agente es autor de la causación de la imposibilidad de resistir, en el Art. 172 del C.P. es ajeno a dicha situación y más bien conociéndola se aprovecha de la misma.
La pena en este delito es no menor de 5 ni mayor de 10 años.
4.2.4.- VIOLACION SEXUAL DE MENOR DE EDAD (ART. 173 DEL C.P.)
Es este el tipo penal con merecimiento de mayor pena en el rubro de los delitos contra la libertad sexual. La punición fluctúa entre los 20 y menos de 25 años (cuando la víctima tiene entre 10 y menos de 14 años de edad), entre los 25 y menos de 30 años (cuando la víctima tiene entre 7 y menos de 10 años de edad), y la cadena perpetua (cuando la víctima tiene menos de 7 años de edad).
Como se advertirá, el fundamento de la severa punición radica en la minoría de edad de la víctima de la que se aprovecha el agente para llegar al acto sexual o el análogo; minoría de edad que no le permite entender o comprender la naturaleza de los hechos, aún en el supuesto que la víctima pueda haber consentido o suplicado el acto sexual o el análogo, pues su voluntad o discernimiento esta viciado precisamente por la inmadurez psicológica que corresponde a su minoría de edad.Nace así la noción de lo que los autores denominan violencia ope legis, es decir presupuesta por la ley, aún cuando para otros de lo que realmente se trata es de la ausencia de voluntad sexual.(ftn40)
Es obvio que el agente de este delito es objeto de mayor censura y reproche por la sociedad ya que se vale de la inmadurez de la víctima para llegar al acto sexual o análogo.
El legislador, sin embargo, ha previsto también en este mismo tipo penal una fórmula agravada; y, es la referida a la ventaja especial y adicional que tiene el agente sobre la víctima, consistente en la particular autoridad que ejerce sobre ella a partir de cierta posición, cargo o vínculo que le une a ella y que ha generado que ésta deposite en él su confianza. Es acertada la iniciativa legislativa si se tiene en cuenta que la conducta abarcada por este tipo penal es frecuente en una relación más o menos fluida de agresor sexual - víctima; mayormente en estos delitos el agresor es alguien conocido o cercano a la víctima.
Finalmente, se agrava más la penalidad (Art. 173-A) si el agente ha obrado con crueldad; esto es haciendo padecer un sufrimiento innecesario a la víctima, o si - tratándose de agraviados con edades que oscilan entre los 7 años y menos de 14 años de edad -, se ha producido preterintencionalmente su muerte o una lesión grave, siempre que el agente haya podido prever estos resultados. La pena en estos casos será de cadena perpetua.
4.2.5.- VIOLACION DE PERSONA DEPENDIENTE:
Así como en los tipos penales precedentes es irrelevante el uso de la fuerza física o moral, en este tipo tampoco dichos medios comisivos forman parte del mismo. Más bien, debido a la situación en que se encuentra la víctima (bajo dependencia, autoridad o vigilancia), se produce en ella un singular estado psicológico de dependencia frente al sujeto agente. Para la víctima el sujeto agente no es un desconocido; al contrario, ha tenido cierto contacto con él, pero se trata de una relación no necesariamente fluida, aun cuando ha podido ocurrir. En esa relación o contacto se origina la dependencia psicológica; sea ya por que la víctima depende materialmente del agente, o éste ejerce autoridad o vigilancia sobre ella. Se trata, por ello, de proteger a quienes, por encontrarse en una de las situaciones relatadas, no disponen de las mismas condiciones para el ejercicio de la libertad sexual que el resto de las personas. (ftn41)
La penalidad, en este caso, es no menor de 5 años ni mayor de 8 años.
5.- LA TEORIA DE LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL DELITO: LA PENA
5.1.- CONSIDERACIONES GENERALES
La comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable genera la inmediata reacción del Estado poniendo en ejercicio su facultad punitiva (ius puniendi). Obviamente, la comisión de un delito produce como consecuencia opcional también la posibilidad de imponer una medida de seguridad o resarcimiento civil del daño que conlleva el delito.
Por la naturaleza y fines de la presente investigación, cuestionadora de la aplicación de penas severas a quienes cometen delitos de violación sexual, nos interesa establecer la finalidad de la pretensión punitiva estatal en la Dogmática y en la realidad de nuestro país y, con ello, la correspondencia entre lo pregonado legislativamente por el Estado y su práctica.
Hace mucho tiempo que en el Derecho Penal se viene hablando de la idea de fin y obviamente el desarrollo de esta importante ciencia ha dependido y seguirá dependiendo de los fines que se le considere y que siempre estarán relacionados con supuestos de sanción. Recordemos que el Derecho Penal es el único Derecho represivo, sancionador, desde el punto de vista de imposición de una pena, e históricamente quien ha sancionado siempre ha pretendido obtener un resultado; sea que se haya pretendido sólo el sufrimiento del penado, como retribución al sufrimiento que causó contra quien realizó la conducta prohibida; sea, que se busque intimidar a los miembros de la colectividad al ver que se sanciona severamente a otros; o, sea que se haya pretendido revertir la conducta del sujeto penado. Lo cierto es que los ordenamientos positivos penales del mundo cuentan entre su articulado textos que consagran el finque el Estado se ha propuesto al penar. Así, en nuestro Código Penal, el artículo IX del Título Preliminar prevé que “La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora”, concordante con lo consagrado en el artículo 139 Inc.22 de la Constitución Política del país.
Materialmente la pena consiste en una privación de bienes jurídicos o derechos del penado. (ftn42) “Es la sanción previamente establecida para la violación de un precepto legal”. (ftn43)
5.2.- CLASIFICACION DE LAS TEORIAS SOBRE EL FIN DE LA PENA
Pues bien, si históricamente siempre se ha buscado un fin en el acto de penar y constatamos que en las legislaciones del mundo ha de mencionarse un fin buscado con dicha actividad , tenemos que concluir que sobre el ejercicio de la misma siempre se ha teorizado, como así nos lo informa la abundante bibliografía sobre el particular.
No obstante su antigüedad, es de suma utilidad la clasificación que Antón Bauer (1772 – 1843) hizo en 1830 en su obra “La teoría de la advertencia, con una exposición y crítica de todas las teorías de Derecho Penal”. (ftn44) Sobre las teorías que tratan de justificar el castigo las clasificó en teorías absolutas, relativas y mixtas, enriqueciendo sus conceptos a partir de los utilizados por Bentham, de prevención general, prevención especial y distinguiendo entre las primeras la prevención general positiva y la prevención general negativa. O el castigo se justifica en virtud del delito cometido porque representa la justa retribución de la infracción del deber llevado a cabo por el delincuente (teorías absolutas), o bien por su utilidad para evitar nuevos delitos (teorías relativas). (ftn45)
5. 2.1.- TEORIAS ABSOLUTAS
Sus críticos (ftn46), que forman parte de la corriente dominante en la Dogmática Penal, no consideran que la pena sea un medio para llegar a un determinado fin; por el contrario es la respuesta dañosa del Estado contra quien también ha mostrado una conducta dañosa contra un tercero. Es el castigo por el castigo mismo. Es la simple sanción al delito. Y, de esa manera, la pena tiene un carácter que no rebasa el marco vindicativo, retributivo. La pena, bajo esta concepción, está destinada a hacer sufrir a quien hizo sufrir con su conducta dañosa.
La teoría retributiva, afirma Winfried Hassemer, (ftn47) “...es una postura científica que ve el sentido de la pena en la retribución del pasado. En su vertiente objetiva, dirigida al suceso externo, la teoría retributiva pretende que el acto injusto y la culpabilidad seanretribuidosa través del mal que constituye la pena; en su variante subjetiva, considerando al delincuente, la teoría retributiva habla de expiación con lo que, como inmediatamente se señalará con mayor detenimiento, no se pretende en absoluto una auténtica expiación o reconciliación del delincuente, sino solamente un simple proceso sacramental, en el sentido de que ya la ejecución de la pena y el padecimiento mismo, que la pena implica para el condenado, bastan para retribuir el acto injusto y la culpabilidad”.
No he encontrado posición resumida más clara que ilustre el carácter eminentemente retributivo y expiatorio de la pena, que lo expuesto por Bettiol (ftn48): “No debe creerse que la redención humana pueda venir por un camino distinto del dolor, esto es, fuera de una concepción retributiva, y por lo tanto aflictiva de la pena, porque el dolor es el gran aguijón que impulsa al hombre a volverse sobre si mismo para adoptar las mayores decisiones de la vida”.
Ha de reconocerse, sin embargo, que estas teoría retributivas han venido siendo alimentadas con nuevas concepciones apareciendo, así, la moderna teoría de la retribución en el idealismo alemán y concretamente con Kant y Hegel, considerando el primero que la pena es un imperativo categórico, una necesidad ética, una exigencia absoluta de la justicia; y, el segundo, que la pena es la negación del delito y por tanto la reafirmación del Derecho. (ftn49) Estas nuevas concepciones vienen ahora siendo asumidas por algunosftn50, quienes la denominan prevención general positiva afirmando que la pena al ser proporcional sirve a su ejemplaridad. Conforme a ello la pena de ninguna manera debe ser confundida con el castigo talional sino más bien ver en aquella la reafirmación del Derecho, sin dejar de ser ”proporcional a la gravedad del delito, a la gravedad del lo injusto y de la culpabilidad del autor”. (ftn51)
5.2.2.- TEORIAS RELATIVAS
Llamadas también teorías utilitarias o de la prevención.Conciben que a través de la pena se debe alcanzar un objetivo: evitar otros delitos en el futuro. El efecto preventivo de la pena puede obrar sobre la sociedad en general al inhibir en sus miembros una conducta delictiva como consecuencia de advertir que uno de ellos ha sido objeto de sanción por cometer un delito. Puede obrar, asimismo, contra quien delinquió ya que precisamente el efecto obra sobre su personalidad, revirtiéndose su conducta criminal y evitando que vuelva a delinquir. Conforme uno u otro efecto, estas teorías se sub – clasifican en teorías de la Prevención General y de la Prevención Especial, respectivamente.
5.2.2.1.- TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL
Quizá la posición de Bentham sea la más ilustrativa para entender esta teoría. Este autor afirma que “La prevención general es el fin principal de las penas; es también la razón justificativa. Si se considerase el delito cometido sólo como un hecho aislado que no puede volver, la pena sería un puro perjuicio; no haría sino añadir un mal a otro; pero cuando se piensa que un delito impune dejaría la vía libre, no solamente al mismo delincuente, sino a todos los que tuvieran los mismos motivos y ocasiones para delinquir, se advierte que la pena aplicada a un individuo deviene una especie de salvaguardia universal. La pena, medio vil en si mismo, que repugna a todos los sentimientos generosos, se eleva al primer rango de los servicios públicos cuando se la contempla, no como un acto de cólera o de venganza contra un culpable o infortunado que ha cedido a impulsos funestos, sino como un sacrificio indispensable para la salud pública”.(ftn52)
El Estado que asume posiciones de prevención general opta por severizar las penas al considerar que la intimidación que se ejerce sobre los miembros de la sociedad los aleja del camino del delito. Coherente con ello; esto es, considerando que lo fundamental es la intimidación, se opta también por sancionar los delitos leves con penas graves, ya que ello genera contraimpulsos psicológicos que se oponen a los impulsos criminosos que cohabitan en el ánimo del individuo como determinantes del delito. (ftn53) Son posturas propias de esta teoría aquellas que – como en el caso de nuestro país- defienden y aplican la pena de muerte, la cadena perpetua o las penas largas de privación de la libertad, que por su naturaleza son realmente intimidantes, infunden temor; sin embargo, dicha intimidación encuentra un límite cuando la severidad de la pena genera en el penado una reacción psicológica de terquedad e insensibilidad ante el castigo, o cuando por razones de carácter ideo - políticas el individuo no se inhibe para delinquir, o cuando por razones de psicopatologías – las parafilias sexuales- no hay un suficiente autocontrol de los impulsos.
Como es lógico, la pena - por su severidad- se convierte, así, sólo en un poderoso instrumento de profilaxis y control social (ftn54) atribuyéndosele una especie de poder sobrenatural creyendo que por su propia fuerza hará posible el buen comportamiento jurídico; sin embargo, no se considera que existen circunstancias y condiciones que – como el tabú, la psicología del delincuente, las normas sociales, las condiciones de vida, etc.- son una gran fuerza que actúa contra aquella. Así, precisamente, se demuestra el fracaso de esta teoría que –por lo demás- los Estados antidemocráticos son los que más echan mano de ella.
Estas teorías tienen algunas variantes: la Teoría de la Prevención General Negativa y de la Prevención General Positiva. Conforme a la primera la pena no tendría otro fin más que el intimidante, mientras que conforme a la segunda se considera que con el castigo se motiva a la reafirmación del Derecho, a la reverencia ante el mismo.
5.2.2.2.- TEORIA DE LA PREVENCION ESPECIAL
El influjo más importante que ha recibido esta teoría viene de Von Liszt (ftn55). A diferencia de la Teoría Preventiva General, la Teoría Preventiva Especial considera a la pena como un medio para llegar a revertir la conducta delictiva del individuo evitando que pueda cometer nuevos delitos en el futuro. Esta reversión conductual se obtiene a través de un tratamiento especial a que es sometido el delincuente, sea a nivel penitenciario (cuando se trata de penas efectivas de la privación de la libertad), o fuera del ámbito penitenciario (cuando se trata de condenas condicionales u otro tipo de pena). La diferencia es evidente: Mientras que la prevención general recae sobre la sociedad, la prevención especial recae sobre el individuo que ha delinquido, para reeducarlo y resocializarlo, haciendo de él un hombre de bien, alejado del delito.
En nuestro país el legislador constitucional y penal asumió una posición prevencionista especial (ftn56) que obviamente no se condice con la labor que el Estado desarrollo en el campo penitenciario nacional. La carencia de una política criminal eficiente, la realidad carcelaria y del Poder Judicial, así como el inexistente tratamiento penitenciario y apoyo post penitenciario a los penados, sumados a la propia administración del Estado, han producido la crisis de este sistema prevencionista. Además, si se pretende con la pena resocializar al delincuente, habrá que preguntarse qué tipo de sociedad se tomará como modelo referencial y objetivo final, e igualmente, con qué medios se cuenta para ello, no debiéndose perder de vista que no todo delincuente necesita resocializarse, como es el caso concreto del delincuente ocasional. “Una teoría de la prevención especial llevada hasta sus últimos extremos convierte al Estado en un gran establecimiento educador coactivo y le otorga un poder avasallador incontrolable. Deja al individuo, pues, inerme en manos de la intervención estatal, y hace de ésta un peligroso instrumento proclive a toda suerte de excesos con los enemigos del poder ”. (ftn57)
5.2.3.- TEORIAS MIXTAS
Contemporáneamente es difícil encontrar posiciones que tengan un fundamento unilateral en orden a la finalidad de la pena; es decir que sean solamente retributivas, de prevención general o de prevención especial. La mayoría de los autores han combinado las distintas justificaciones de las otras teorías y afirman que la finalidad de la pena está dirigida a prevenir la realización de nuevos delitos retribuyendo el delito ya perpetrado; es decir, la pena mira hacia el pasado y hacia el porvenir. (ftn58)
Destaca entre estas teorías mixtas la teoría de la unidad dialéctica de Roxin, afirmando que la pena es prevención general cuando se promulga; es retribución cuando se aplica y es prevención especial cuando se ejecuta. El debate en torno a la finalidad de la pena se ha polarizado entre los pareceres de las teorías absolutas y las preventivas, ocultándose realmente la verdadera dimensión y complejidad del problema. No basta una simple yuxtaposición de dichos pareceres en un Estado Social y Democrático de Derecho en el que no sólo debemos plantearnos la finalidad misma de la pena, sino también su justificación, su necesidad como sanción y como prevención, con los límites que las características de tal estado impone. Así, tanto “...la finalidad de las teorías absolutas como de las teorías preventivas aparecen como adecuadas a la meta última se posibilitar la vida en sociedad mediante la tutela de las condiciones básicas que permiten la subsistencia y evolución de un sistema social.”(ftn59)
6.- TEORIA DE LA PERSONALIDAD
6.1.- LA FORMACION DE LA PERSONALIDAD SEXUAL
Hoy, pese a la formulación de nuevas teorías, nadie puede desconocer la gran importancia que tiene el Psicoanálisis como método para el estudio de la personalidad de los sujetos, su campo psicológico, explicándose los trastornos diversos a partir del aspecto sexual.
Freud consideró que el Psicoanálisis es un término que se utiliza para designar: primeramente a un método especial, empleado para la investigación de procesos anímicos, poco o nada accesibles de otro modo; en segundo término, y como consecuencia de los datos obtenidos con dicho método, a una determinada concepción de la vida psíquica, es decir, a una nueva psicología; en tercer lugar, a una terapia especial de las enfermedades nerviosas, basada en la concepción y en el método citados; y, finalmente, a un intento de elaborar un esquema filosófico. (ftn60) La Asociación Médica Británica estableció en 1939 que “…el término psicoanálisis sólo puede ser aplicado legítimamente al método desarrollado por Freud y a las teorías; derivadas del uso de dicho método; por lo tanto, un psicoanalista es una persona que usa la técnica de Freud y cualquier que no la use no debe ser llamado psicoanalista. De acuerdo con esta definición y propósito de evitar confusiones, el término psicoanalista está reservado a los miembros de la Asociación Psicoanalítica Internacional” .(ftn61)
La investigación de la sexualidad fue para Freud en gran parte, la investigación de la libido y como resultado de la misma, reconoció diferentes etapas en la evolución sexual. Llamó libido a la fuerza en que se manifiesta el instinto sexual; algo que existe en las funciones psíquicas, es decir la energía sexual. (ftn62) Estas etapas son: La etapa oral o caníbal, la etapa sádico-anal, la etapa genital.
En la fase oral el bebé gratifica a través de la boca sus instintos de auto – preservación, libidinosos y agresivos. Las máximas frustraciones ocurren en esa zona con motivos de la lactancia debido a que la madre no pertenece al niño como su propio cuerpo. Las frustraciones hacen que el lactante reaccione con angustia y agresión. El niño se gratifica con el alimento y el amor que le brinda la madre y desarrolla progresivamente un afecto de confianza hacia ella. Las satisfacciones relacionadas con la alimentación son el primer regulador de los sentimientos de auto estima y de auto confianza.
En la fase anal, durante el segundo año de vida, el niño tiene como centro de gratificaciones las relacionadas con las funciones de retención y de eliminación de las heces y, en parte, de la orina. Con motivo de la educación de los esfínteres, el niño tiene una respuesta personal ante los requerimientos del ambiente: renuncia al placer de la expulsión espontánea de las heces y las retiene, viviéndolas como una posesión apreciada. Los sentimientos de confianza hacia la madre motivan una gradual aceptación de ella y de sus deseos que, en esta fase anal, tienen relación con la higiene de los esfínteres. Para algunos el aprendizaje de los hábitos higiénicos es crucial en la educación del niño ya que aprende la propuesta de los adultos y desarrolla su disposición a cooperar y a obtener de ellos la aprobación. El entrenamiento de la educación de los esfínteres representa probablemente el primer esfuerzo consciente del yo del niño para dominar sus impulsos instintivos. El niño tiene que elegir entre su tendencia a eliminar las heces y la orina como gratificación placentera y el amor que recibe de la madre. Así comienza a controlar su conducta, al resolver favorablemente su conflicto entre el impulso instintivo placentero, y el pedido y el amor de la madre, con gratificación afectiva que implica la frustración del placer sensible anal.. Este aprendizaje es un aspecto del desarrollo del proceso de civilización y de desanimalización.
En el segundo año de vida el niño demuestra que algunas de sus conductas son manifiestamente masculinas o femeninas, además de mostrar interés por su propio sexo. La conducta agresiva es mayor que en el primer año y se manifiesta con rabietas, que se puede acentuar si no se le encausa debidamente.
La fase genital o fase fálica, llamada también fase edípica (si se trata de un varón) se extiende desde los 3 hasta los 5 o 6 años de edad. Aparecen los intereses sexuales, incluido el erotismo, que se dirigen al progenitor del otro sexo, la adquisición del lenguaje y del pensamiento simbólico y el complejo de Edipo. El niño sufre la angustia de frustración que proviene de las amenazas que fantasea o que provienen del progenitor del otro sexo. Experimenta el complejo de Edipo, que consiste en el enamoramiento hacia la madre y competencia sexual con el padre y hermanos mayores, elevándose la angustia de castración y de agresión. La resolución de este complejo es influyente para el desarrollo de la personalidad, porque de esa superación depende la salud del sujeto y la protección contra un factor causal importante en muchos trastornos mentales, particularmente las neurosis, así como las disfunciones psicosexuales y otros trastornos sexuales . La persistencia de los conflictos de la fase edípica, principalmente los deseos incestuosos y la angustia de castración, son un factor remoto a veces importante en la etiología de la neurosis y de los trastornos psicosexuales. La resolución del complejo de Edipo se alcanza con el establecimiento de una instancia psíquica: el super yo. (ftn63)
6.2.- LA PSICOPATIA: LAS PSICOPATIAS SEXUALES
La psicopatía no son enfermedades en el verdadero sentido de la palabra. En ellas hay rasgos patológicos estables con un temperamento y carácter propios. Lo que diferencia al psicópata no es un transtorno cualquiera de su intelecto, el cual, a veces, puede ser incluso muy elevado, sino las alteraciones patológicas de sus sentimientos y su conducta. Esto produce una desarmonía de toda la actividad del psicópata, quien, por conocer sus defectos, los sufre difícilmente. Se halla en conflicto constante con cuantos le rodean y a todos los predispone en contra suya. (ftn64)
La Psiquiatría y la Psicología clásica define a las psicopatías sexuales como perversiones; sin embargo, implicando dicho término más un juicio de valor que un criterio con bases científicas, debe entendérseles como anormalidades objetivas, es decir reales y evidentes, de las manifestaciones de la sexualidad, en las cuales, y tratándose de adultos –no adolescentes ni niños- el placer sexual de la cópula o relación sexual madura, se consigue o es sustituido por prácticas aberrantes, mediante las cuales se logra el placer sexual máximo u orgasmo. Es decir el objeto sexual de satisfacción, que debe ser un individuo del sexo opuesto que atrae y excita, es reemplazado por otro impropio: un niño, un anciano, un animal, un cadáver, una prenda de vestir, etc. (ftn65) La Organización Mundial de la Salud considera a estar “perversiones” como Parafilias Sexuales.
6.3.- LAS PARAFILIAS SEXUALES
Con la aparición del DSM-III (Diagnostic and StatitisticaL Manual of Mental Disorders) de la American Psichiatric Association, las parafilias han encontrado su lugar en una nueva clasificación mayor, los “trastornos psicosexuales”. Esta clasificación también incluye a los trastornos de identidad sexual, las disfunciones psicosexuales y la homosexualidad egodistónica. Las subcategorías de parafilia reconocida en el DSM-III son el fetichismo, el travestismo, la zoofilia, la pedofilia, el exhibicionismo, el voyeurismo, el masoquismo sexual, el sadismo sexual y la parafilia atípica.
En las investigaciones efectuadas no se ha podido establecer un claro efecto de las variables genéticas, hormonales o fisiológicas sobre le identidad sexual o la elección del objeto sexual. Parece probable que los factores constitucionales estén involucrados en la conducta sexual, pero es probable que en la forma de pequeños circuitos de retroacción que actúan de forma concertada en múltiples lugares. Los datos indican que los factores experimentales y psicológicos dominan en la formación de las perversiones. (ftn66) Para el prestigioso Dr. Kaplan, del New York Medical Center, coherente con lo expuesto en las líneas precedentes, al referirse a los rasgos clínicos de las parafilias afirma que “en contraste con las neurosis en las que los elementos perversos son inconscientes, la fantasía en las parafilias es consciente, aunque los rasgos inconscientes determinan su fuerza, y con regularidad se expresa en la conducta manifiesta...El principio general es que la creación de una perversión requiere por lo menos un mínimo de fuerza del yo. Por lo general una perversión estabiliza y fija el carácter. Con una fuerza del yo relativamente mayor se da una completa dependencia de la fantasía perversa y su motivación para la excitación y el orgasmo” .(ftn67)
El mismo autor, en la misma obra, refiriéndose a las causas y dinámica de una parafilia sexual, afirma que en los primeros meses de vida, si la estructuración exterior es de mala calidad, el niño está a merced de sus pulsiones interiores, que están considerablemente teñidos con componentes orales y anales, y luchan contra un super yo primitivo. Las pulsiones, junto con las imágenes del YO y de los objetos, pueden escindirse o permanecer escindidas en agrupaciones agresivas y libidinales. Los objetos interiorizados se fijan crudamente y las identificaciones son primitivas. La sexualidad detenida a este nivel se caracteriza por las tendencias perversas unidas al sadomasoquismo. De forma coincidente, existe una fina sensibilidad a la anulación y al abandono, con una insegura oscilación en el grado de contacto íntimo permitido. En un esfuerzo por hacer frente a esta situación, los instrumentos tales como los fetiches, que son a la vez una parte distanciadora y vinculante de los objetos, pueden ser incorporados a la sexualidad. Como la apreciación de las diferencias anatómica entre hombres y mujeres se integra durante este período como la base psicológica de la sexualidad y la reproducción, un trastorno en este momento va asociado a aberraciones de la elección del objeto sexual, y en la estructura determinante de la maternidad o la paternidad.
Por su parte, el profesor Sanmarquino, Dr. Carlos Gutierrez Ferreira (ftn68), en la misma tendencia del Dr. Kaplan, afirma que son las escuelas psicoanalíticas las que mayores contribuciones han hecho al estudio de las psicopatías, y que - citando a Freud - los acontecimientos o experiencias traumáticas de la infancia y de la niñez – las denominadas seducciones tempranas-, no son solamente fijadoras sino recursos encubridores, con cuyo auxilio las causas reales son o se presentan disfrazadas - los incidentes de las seducciones tempranas son, por eso, fácilmente recordados -. Lo decisivo, en cambio, para Freud, es la angustia de castración en las perversiones o anomalías sexuales, y los sentimientos de culpa derivados de la misma., y que en el perverso el placer sexual está bloqueado por la idea de castración; con la perversión – o anomalía de la sexualidad- trata de probar la inexistencia de la castración; en la medida que llega a creer en esta prueba, vuelve a ser posible el placer sexual y el orgasmo.
Como colofón de lo anterior se observa, en primer orden, que no está probado hasta ahora que las psicopatías sexuales tengan una base genética, sino más bien – como ya se ha dicho - experimental o vivencial. En segundo lugar, el psicópata es un sujeto en el que siendo tan fuerte la necesidad de satisfacción sexual anómala, no puede renunciar voluntariamente a ella ni adaptarse a los preceptos de la sociedad, por lo que merecen una pena menor, conforme así lo expresa el ya citado profesor Sanmarquino, Dr. Gutierrez Ferreira (ftn69), quien agrega que cuando cometen un delito vinculado a su anómala personalidad se encuentran lúcidos, capaces de discernir y diferenciar lo aceptable de lo inaceptable, están en pleno contacto con la realidad, sus valores y ambientes, etc. Por tales motivos, la ley no puede eximirlos ni exculparlos del delito de índole sexual cometido.
6.4.- LA PEDOFILIA
Conforme al DSM-III, las sub categorías de parafilia son el fetichismo, el travestismo, exhibicionismo, voyeurismo, la zoofilia, la pedofilia, el masoquismo sexual, el sadismo sexual y la parafilia atípica; sin embargo, para los fines de la investigación importa tratar sólo la pedofilia por su vinculación estrecha con la afectación del bien jurídico libertad sexual.
La pedofilia supone la actividad sexual preferente con niños en la fantasía o en la realidad. Las actividades sexuales adultas o las fantasías que involucran a niños en edad prepuberal, la conducta esencial de la pedofilia puede ser exclusivamente homosexual o heterosexual, y puede darse dentro de la familia, entre conocidos o entre extraños. Este trastorno puede empezar en cualquier momento de la edad adulta, aunque mayoritariamente empieza en la edad madura.
Las perversiones pedofílicas varían en sus elementos más destacados. En alunas predomina la seducción en broma; el pedófilo juega con el niño, conduciendo lentamente el juego a áreas sexuales. A menudo, el niño participa en una variante de poker estrip-tease, que le hace exhibir sus genitales. El pedófilo se siente en general excitado y triunfante por su logro, y se masturba subrepticiamente mientras el niño está presente o abiertamente cuando éste se ha ido. En esta forma de pedofilia, el juego, las estratagemas para vencer las dudas del niño y la contemplación, son los elementos conscientemente excitantes. En otras variantes se induce al niño a permitir la manipulación de los genitales o a manipular los genitales del adulto.
Aunque aparentemente sólo una pequeña parte de los encuentros pedofílicos dan lugar a lesiones o a la muerte, la agresión y el sadismo son componentes inherentes de la pedofilia. Esta supone la identificación narcisista y restitutiva con el niño, pero la perversión también supone el dominio y el poder sobre éste. Para el pedófilo que siente temor de las parejas adultas, los niños le ofrecen la posibilidad de asustar en vez de ser asustado, y –además- le suministran el componente de la agresión eróticamente teñida, que es importante para su excitación sexual. La agresión puede estar bajo control o ser inconsciente, pero nunca está muy lejos. En una situación en la que la pareja sexual está comparativamente desamparada desde el punto de vista físico, el daño puede ser infligido a sangre fría, por pasión o por pánico.
Aunque no clasificable como perversión en sentido estricto, el incesto está superficialmente relacionado con la pedofilia por las frecuente selección de un niño inmadura como objeto sexual, el elemento sutil o inconsciente de coerción y la naturaleza ocasionalmente referente del vínculo adulto - niño. Sin embargo, el alcance y la variabilidad del incesto va más allá de las cuestiones relativas a la pedofilia. (ftn70)
III.- ESQUEMA DE DESARROLLO
1.- VARIABLES:
1.1.- VARIABLES INDEPENDIENTES
A).- LA PERSONALIDAD DEL AGRESOR SEXUAL
La conducta del agresor sexual no tiene necesariamente una directa causa orgánica. Su base, generalmente, es de carácter psicológico, influenciada y determinada por una serie de experiencias vividas por el sujeto. Es posible que haya tenido padres emocionalmente inestables, quienes le prestaron poca atención durante su juventud; o, bien, un padre débil, a menudo alcohólico. (ftn71) Un considerable porcentaje (38%) de los violadores que han sido objeto de estudio provienen de hogares disueltos o con serios problemas de violencia entre sus padres (50%), o éstos ejercieron violencia sobre ellos cuando eran niños (55%).
Esa experiencia emocional, carente del amor, cariño y comprensión paternal o maternal en la infancia o en la niñez origina una seria tendencia a la agresividad. Así, constatamos que del total de entrevistados, al aplicárseles el Test de Machover, el 81.8% muestra agresividad. El violador es motivado principalmente por el deseo de dominar por hostilidad o agresión a sus víctimas. En el acto sexual pueden existir caricias y besos a la víctima, pero subjetivamente subordinan el aspecto sexual a la violencia o agresividad, en el que enmarcan su conducta. Obviamente estos caen en la tipología de Cohen, a los que calificó como “violadores compensatorios” (ftn72), ya que mediante la agresión sexual satisfacen sus necesidades sexuales que no logran resolver por métodos normalizados.
Coincidentemente a lo que indica la bibliografía en el sentido de una hipótesis de preferencia, referida a que los violadores son sujetos carentes de mecanismos de inhibición o del control de sus impulsos, de los 56 entrevistados sólo el 6.1% no mostró tener dicha deficiencia en su personalidad. Si a esto agregamos que el 85% afirma que realizó el acto sexual encontrándose bajo la influencia de bebidas alcohólicas, demostrándose así la influencia precipitadora de la desinhibición que ejerce el alcohol en la persona, ha de colegirse que cuando actuaron delictivamente no encontraron barrera inhibidora alguna para el control de sus impulsos.
El 75.8% muestra inseguridad, que en el campo sexual se traduce en la resistencia que él mismo se genera para pretender una relación sentimental o sexual con una persona a la que no tenga que someterla sexualmente contra su voluntad. No es casual que el más alto porcentaje de las víctimas sean menores de 14 años, carentes de madurez para oponerse seriamente al acto sexual, y más débiles como para soportar en silencio el sometimiento a la violación sexual.
El 84.9% presenta presenta serios problemas en el área sexual, el 48.5 muestra dependencia, el 18.2% presenta ansiedad, el 15.2% se siente observado por el medio que lo rodea, el 15.2% pone énfasis en su virilidad, el 12.1% busca aprobación social, el 27..3% evade su responsabilidad, el 15.2% presenta poca habilidad manual, el 9.4% pone atención a las críticas el 6.1 % tiene conflictos con el sexo opuesto, el 6.1% padece de exhibicionismo, el 3.03% de insatisfacción y el 3.03% tiene sentimientos de inadecuación. Si a estos resultados se suma el ya informado respecto a que el 75.8% muestra inseguridad, estamos frente a lo que constituyen características de una psicopatología sexual (Cuadro No. 26).
No olvidemos que en la biografía sexual del sujeto se presentan ciertas vivencias o experiencias, sean la que se viven en la etapa oral o anal, las vicisitudes del complejo de Edipo, las experiencias y las vivencias subjetivas sexuales de la adolescencia, los traumatismos psíquicos sexuales y no sexuales desde la niñez, y varios otros. Sobre todo interesan las experiencias que surgen de la relación con las personas, esto es, con el medio ambiente humano (ftn73), pues dicha relación interpersonal va delineando la personalidad sexual del sujeto, que generalmente se distorsiona dando lugar a las psicopatologías.
El Psicópata (rasgo característico de los condenados por violación sexual) se ve impulsado casi instintivamente al acto sexual violatorio. Siendo consciente de lo que está realizando, el psicópata no puede, sin embargo, controlar sus impulsos ya que sus frenos inhibitorios no están lo suficientemente fortalecidos, al ser su personalidad una personalidad predispuesta que ante factores desencadenantes (oportunidad, mínima excitación sexual, víctima desprotegida, lugar desolado, etc.) llega al acto sexual violatorio.
B).- EDUCACION
Entrevistados los 56 condenados por delitos de violación sexual en la Cárcel de Trujillo, se encontró que el 11% son analfabetos. El 51% tiene primaria incompleta. El 9% tiene primaria completa. El 18 % tiene secundaria incompleta. El 9% tiene secundaria completa. El 2% tiene educación técnica y el 0% tiene educación superior.
La educación obviamente tiene un gran significado en el desarrollo de la personalidad de los sujetos. No pretende el investigador establecer una relación directa entre el grado o nivel educativo y el conocimiento de la ley; es decir, no se pretende afirmar que en la medida en que el ciudadano tiene un mejor nivel educativo está en mejores condiciones para rechazar la opción delictiva por haber podido conocer la ley que reprime ciertas conductas. Pretende afirmarse que una educación globalizante no sólo busca brindar la información básica par convertir en alfabeto al sujeto, sino que busca hacer del sujeto una persona que opte por una escala de valores morales que lo haga capaz de poder convivir con sus semejantes en el seno de la sociedad respetando sus derechos y haciendo respetar los de él. Se ha de resaltar, porque constituye un importante dato, el que según el área de residencia y de acuerdo ala Encuesta Nacional de Hogares de 1996, tenemos una tasa de analfabetismo de 10.7% en la población de 15 y más años. De este total el 5.4% son hombres y el 15.7% son mujeres. El 4.6% domicilia en la zona urbana y el 24.3% en la zona rural. (ftn74).
La estructuración y diferencias sociales en nuestro país reflejan desigualdades en el campo educativo. Es conocido que ciertas regiones del país no sólo carecen de una eficiente educación, sino que en muchos casos las dificultades económicas de ciertos sectores de la población impiden a éstos acceder a un proceso educativo. No es casual por ello que el más alto porcentaje de condenados por delitos de violación sexual en la cárcel de Trujillo sean procedentes de la sierra. Este porcentaje es del 71%, mientras que el 25% es de la costa y el 4% es procedente de la selva.
Esta información de procedencia regional del agresor sexual refuerza el criterio de la incidencia educativa en la referida conducta; ocurre que precisamente en las localidades de la sierra el tema de la sexualidad es un tabú y se le confunde con la genitalidad, conceptos que a menudo se confunden incluyendo el primero en el segundo. Es harto conocido que en el país el profesorado en educación primaria y secundaria tiene limitaciones notables para trasmitir una educación sexual por lo que conocido hartamente es también que en los centros educativos no se hace educación sexual, y la niñez y adolescencia va formando su personalidad sexual en esa errada identificación confusa entre sexualidad y genitalidad, distorsionándose la primera. Tal como lo diría F.Boix, “nuestra cultura ha reducido la sexualidad a la copulación y a la inseminación”ftn75; afirmación que nos permite comprender la posición de determinados padres de familia que no entienden por qué se ha de hacer Educación Sexual en la escuela: "para hacer el acto sexual yo no necesité a nadie que me lo enseñase. "ftn76
Si entendemos que en la niñez se va delineando la personalidad sexual del individuo, ésta no se va edificando eficientemente debido a la información deficiente o nula que se ha recibida en esa etapa de desarrollo, que corresponde nada menos a una edad escolar. En nuestro país, como ya se tiene dicho, las implicancias en la futura conducta del sujeto son notables debido a las limitaciones que el país afronta, y debido a que culturalmente hay un contexto que valora mucho el órgano sexual masculino como símbolo de poder sexual. Todo ello hace que el sujeto no sepa luego afrontar favorablemente el desarrollo de los acontecimientos sociales. El reconocimiento social de los individuos como personas es una necesidad que, en nuestra sociedad, se hace cada vez más imperante. Es difícil que el conjunto de la comunidad reconozca, actualmente, las tareas que desarrolla cualquier miembro de ella. El hombre, por tanto, tiende a establecer vínculos mucho más precisos que le permitan suplir la soledad en que se encuentra. La sexualidad, como tal, ayuda a disminuir esta sensación que, de otra manera, parece que sea innata en el hombre. Ahora bien, mediante qué elementos lo hace? Lo hace principalmente con lo que se podría llamar Comunicación Psico-afectiva, que engloba a los dos sujetos de comunicación y que tiene su expresión física en la relación sexual(ftn77)
Una persona sin educación sexual y más bien formado en la confusa concepción de genitalidad es presa de una sociedad hipersexualizada. Frederic Boix en 1972 expresó: "Somos testigos y protagonistas a la vez de una rápida metamorfosis; en pocos años hemos pasado del constreñimiento exagerado del puritanismo a la estimulación de la sexualidad dirigida técnicamente por los erotólogos y pornócratas. Hemos atravesado súbitamente la barrera limítrofe entre la sexofobia - tendencia a erradicar drásticamente cualquier tinte sexual de la vida humana - y la sexofilia - tendencia antagónica que propugna y enaltece la sexualidad en todas sus formas. Es lógica, en consecuencia esta ambigua sensación de caos que muchos experimental, máxime teniendo en cuenta la concepción peyorativa que de la sexualidad se había sostenido a lo largo de tanto tiempo"ftn78.
Los aportes de una educación sexual son considerables, pudiéndose destacar los siguientes:
a).- Ayuda a consolidar la responsabilidad del individuo.
b).- Ayuda a valorar el cuerpo tal como es.
c).- Ayuda a comprender y respetar las personas con una sexualidad diferente.
d).- Da elementos importantes al individuo para que éste puedaestablecer su escala de valores con conocimiento de causa.
e).- Ayuda a consolidar relaciones de confianza entre los niños y jóvenes, en las cuales pueda afrontarse con problemas serios sin temores.
f).- Ayuda a no ser un sujeto sexualmente conflictivo, que a menudo implica ser socialmente deficiente.ftn79
Es evidente que el nivel cultural y educativo de una persona influye significativamente a reforzar sus frenos inhibitorios, aún cuando ello nada garantiza que dichas cualidades (culta y educada) en una personalidad psicópata determinen que no se oriente al acto violatorio sexual. El hallazgo encontrado en la investigación nos demuestra la influencia que tiene en el psicópata el hecho de no haber sido debidamente educado, reforzándose los mecanismos de inhibición de conductas disociales o que correspondan a impulsos.
C).- ECONOMIA
Toda crisis económica genera una serie de problemas en la sociedad que se reflejan en el campo del hogar, la familia, la educación, la moral.
La crisis obliga al trabajo de ambos padres con la lógica consecuencia de desatención de los hijos. No se puede perder de vista que el delito de violación se caracteriza por las circunstancias especiales de soledad de la víctima que es aprovechada ventajosamente por el agresor sexual; sin embargo desde el punto de vista de la posición de éste debe tenerse presente que la carencia de una orientación sexual desde el hogar genera ciertos prejuicios que muy bien pueden distorsionar la formación de su personalidad. No se puede soslayar que aquella desatención originada por la falta de ambos padres en el hogar en no pocos casos ha permitido al agresor sexual haber vivenciado actos de violación o tentativas de violación sexual en su agravio. Así, del total de entrevistados un 7% ha sido objeto de violación sexual mientras que a un 23% se le intentó violar. Ambas experiencias totalmente negativas e influyentes para delinear una personalidad de agresión sexual.
Estas experiencias hacen que quien las viva presenten escasa auto estima y pobre sentido de identidad, lo cual es especialmente evidente en su identidad sexual. Los varones tienden a sentirse más avergonzados y denigrados por las experiencias infantiles de abuso sexual; las niñas tienden a sentirse denigradas y sucias. Ambos viven con un sentimiento, en ocasiones inconsciente, de miedo y coraje ante las figuras de autoridad y hacia aquellos de quienes se sintieron explotados y que ahora temen que puedan volverlo hacer. Un número importante de estos menores cuando crecen, realizan actividades de prostitución y promiscuidad sexual; cuando adultos, presentan problemas en el funcionamiento sexual con sus parejas; algunos crean una intensa aversión a la actividad sexual, otros permanecen célibes y otros quedan a una postura homosexual. Es importante señalar que el trauma, en estas condiciones de abuso sexual ocurre tanto por la experiencia misma, como por la reacción emotiva del los familiares, de las instituciones y de la sociedad, lo cual debe considerarse cuando se valora al niñoftn80. En resumen, las manifestaciones de los menores agredidos sexualmente incluyen que son niños que tienden al aislamiento social, con escasas relaciones grupales; cuando son adultos desarrollan conductas fóbicas, se muestran avergonzados, culpables, con una pobre imagen corporal; hay conductas masturbatorias más biertas y más intensas, así como mayor participación en juegos sexualizadosftn81.
En el país la Población Económicamente Activa (PEA) es de 7´305,779 personas, las cuales representan el 30.0 % de la población de 6 y más años de edad (ftn82). El nivel de desocupación registrado alcanza el 7.2% Obviamente los puestos de trabajo formal en su gran mayoría no son ofertados por el Estado sino por el sector privado; sin embargo, en los últimos 10 años hemos visto decrecer los puestos de trabajo tanto del sector público como privado habiéndose incrementado el porcentaje de desocupados que a fin de satisfacer sus propias necesidades o las del hogar optan por el trabajo informal o de temporada cuando no su emigración a otros países. Todo ello, siempre, con las consecuencias antes aludidas frente a la familia, que se desintegra, y su lógica repercusión ante la experiencia de abuso sexual o tentativa del mismo.
La investigación demuestra que el deterioro de la economía en un país influye en el seno de la familia, que es donde se delinea la personalidad del futuro violador sexual, constituyendo el problema económico un factor que repercute indirectamente en la generación de personalidades violadoras.
D).- HACINAMIENTO
Según el IX Censo de Población y IV de Vivienda de 1993 (ftn83), la población total del Perú es de 22’639,443 habitantes. Esta población está constituida por: la población nominalmente censada (22’048,356 personas), la población no censada en el Empadronamiento (531,543 personas) y la población de las Comunidades Nativas de la Amazonía Peruana a las cuales no se puedo empadronar por su difícil acceso y lejanía (59,544 personas). Según la misma fuente, el Departamento La Libertad contaría en la misma fecha con una población de 1’287,383 personas y 248,069 viviendas particulares con ocupantes presentes. En este mismo Departamento la población se proyectó a 1’465,970 para el año 2,000. La misma fuente indica que en 1,993 se reportó a nivel nacional un total de 4’762,779 hogares que comparados con el número de viviendas particulares con ocupantes presentes empadronados, es decir, 4’427,517, muestra una diferencia de 335,262 hogares, que constituiría un déficit habitacional. De 4´427,517 viviendas particulares, 2´173,115 tienen entre una y dos habitaciones, consecuentemente en dichos ambientes se desarrollan todas las actividades propias del hogar, entre ellas la actividad sexual de los padres.
El evidente que la práctica sexual de los padres en ambientes de hacinamiento es captada por los hijos menores, quienes pretenden a su corta edad reproducir lo observado poniendo a los hermanos y hermanas como sujetos pasivos de un acto sexual, o poniéndose ellos mismos como tales; peor aún si es observada la actitud machista del padre imponiendo el acto sexual a la madre, u observando a ésta sumisa ante la más mínima sugerencia procedente del marido Esta experiencia que no puede ser entendida o bien interpretada por la escasa capacidad de comprensión del menor marca su personalidad sexual considerando el acto sexual como un acto irreverente y en cuya realización es suficiente la expresión de la voluntad de una de las partes, sin importar la voluntad de la otra. “La percepción primaria de la escena del acto sexual de los padres o de otros adultos puede presentar un trauma psíquico que a veces llega a ser patógeno. Puede llevarlo a elaborar una fantasía sádica de las relaciones sexuales, con agresión y daño para uno de los participantes, generalmente la madre “. (ftn84)
E).- RELACIÓN FAMILIAR
Es una afirmación que no admite opinión en contrario, el que la familia es la célula fundamental de la sociedad. Aquella relación padre-hijo genera la lógica actitud paternal en el sentido de brindar los mejores consejos a los hijos, que obviamente no se da o se da en menor posibilidad cuando el sujeto en formación depende de terceras personas. La formación moral del sujeto se logra u obtiene en el hogar. Es evidente que en la familia se educa sexualmente mediante actitudes, conversaciones, experiencias, etc., que sus miembros especialmente niños y jóvenes sienten, a menudo, en este marco de relaciones. Los padres tienen la posibilidad de dar ciertas orientaciones de carácter moral o religioso a los hijos, lo que es imposible de dar a nivel general en un centro escolar público. Queda, pues, en su manos, el valorar determinados hechos o situaciones de carácter sexual, en base a sus propias concepciones ideológicas sobre este tema.ftn85. Por ejemplo, sobre el aborto, las relaciones sexuales prematrimoniales, relaciones homosexuales, el respeto a la decisión del otro en el ámbito sexual, etc.
Hasta los 10 años de edad, propicia para la formación de la personalidad del sujeto, del total de nuestros entrevistados el 62% vivió con ambos padres; el 13% vivió sólo con su madre; el 12% vivió con otros familiares; el 07% vivió sólo con su padre. Como se verá, un considerable porcentaje de agresores sexuales ha estado marginado de la unidad familiar mientras que - como se verá- aquellos que estuvieron bajo la patria potestad de ambos padres, un representativo porcentaje experimento violencia en la familia.
Del total de entrevistados que vivieron con sus padres el 50% experimentó violencia entre aquellos mientras que el 59% admite haber sido golpeado injustamente por su padre.
Esta experiencia influye - como ya se ha dicho- en la personalidad del futuro agresor sexual ya que fortalece la falsa imagen del machismo trasmitido por la imagen dictatorial del padre, capaz de doblegar a la mujer cuando se trata de satisfacer la más mínima excitación sexual. Su vocación agresora sexual encuentra las mejores condiciones ante una víctima que por su edad no expresa actos firmes de oposición a la agresión sexual o teme ante la mínima amenaza que se le profiere. Así, observamos que el 66% de víctimas son menores de 14 años de edad.
La violencia familiar experimentada por el niño deja en él huellas profundas que se hacen más notables cuando él mismo ha sido objeto de maltrato. Dentro de las manifestaciones psicológicas que se observan como consecuencia del maltrato físico se encuentra en primer lugar una pobre auto estima, ya que son niños que han vivido con la constante experiencia de que sus sentimientos y deseos internos no tienen importancia; por ejemplo, ellos crecieron sabiendo que a su madre no le importaba si él tenía sueño o tristeza y de igual manera vivió el trato poco respetuoso que le daban a su cuerpo, con la impresión de que él era un niño malo.
Aunado a esta pobre auto estima, que se reflejará en todos los actos de su vida, se encuentra un escaso sentido de identidad, que aún cuando se reconozca como varón o mujer, le será más difícil sentirse integrado como totalidad que crece y siente. Se percibe inadecuado en su cuerpo y en su inteligencia, torpe en sus sentimientos e inseguro de quién es y qué clase de persona es. A esta fragilidad en la auto estima y en el sentido de identidad se agrega cierta incapacidad para enfrentarse y dominar las situaciones críticas que se le presentan; en lo cotidiano se siente sobresaturado y desorganizado.ftn86
En este mismo rubro debemos advertir que los actos de agresión sexual se dan mayormente en los marcos de la relación familiar. Así, el 61% de los condenados tiene algún grado de parentesco con la víctima, mientras que el 39% no lo tiene; sin embargo, de este último porcentaje el 95% conocía previamente a la víctima por vivir cerca a ésta.
Del total de agresores con vinculación de familiaridad con la víctima destaca el 47% que agredieron sexualmente a sus hijastras o hijas políticas, el 26% que agredió a su hija y el 12% que agredió a sus cuñadas. Como se verá esta información es concluyente respecto a que muy pocas veces el agresor sexual agrede a una persona desconocida y que mayormente su conducta es expresada con personas de su entorno, básicamente en el medio familiar.
La habitual es que la víctima conozca al agresor e inclusive éste forme parte de la familia.ftn87 Este aspecto nos refleja que el agresor sexual desarrolla su conducta considerando que obtendrá la impunidad precisamente a partir del grado de familiaridad con su víctima, lo que le valdría para burlar la justicia. Tal situación se conjuga con la personalidad del agresor sexual haciendo de él una persona que debido fundamentalmente a ésta última circunstancia no reflexiona ni mide las consecuencias de su conducta frente a los mecanismos de sanción legal oficialmente establecidos. Su actuación conducida básicamente por la imperancia de sus instintos sexuales rebasa sus mecanismos de represión interna, es decir sus frenos de inhibición de conductas inmorales y/o punibles llegando así a la violación sexual.
1.2.- VARIABLES DEPENDIENTES
A).- APLICACIÓN DE PENAS DESPROPORCIONADAS
Solamente al Estado le está reservado el ejercicio del ius puniendi; sin embargo la Dogmática contemporánea, que corresponde al desarrollo social y, por tanto, a la concepción de un Estado Social y Democrático de Derecho, ha generado una corriente limitadora al ejercicio de dicha facultad punitiva. No es concebible un Estado arbitrario en su actividad sancionadora por lo que en relación al quantum de la pena se ha formulado el principio de proporcionalidad de la misma al grado de culpabilidad del agente del delito y a la gravedad del hecho delictivo.
La pena, si la consideramos como mecanismo del Estado a través de la que se atienden fines prevencionistas (general y especial) y de retribución (para afianzar la vigencia de la norma y la negación del delito), no puede perder su raigambre garantista. Ello implica que el Estado sancione, en el caso de los delitos de violación sexual, justificando la aplicación de pena pero considerando la culpabilidad disminuida del sujeto agente al momento de sancionar. No puede soslayarse, al mismo tiempo, el bien jurídico afectado.
Si está disminuida la capacidad de culpabilidad de un sujeto, éste merece un reproche también disminuido; no se justifican las penas severas como las que se han legislado en nuestro país durante un período en el que se ha notado claramente la carencia de una eficiente y seria política criminal del Estado (ftn88). Pues, como ya se tiene dicho, no se trata de que subyazca un tipo de prevención sobre el otro (en este caso, la prevención general sobre la prevención especial), ya que no se trata de priorizar la prevención general en desmedro de la naturaleza garantista del Estado, que se debe expresar al imponer sanciones proporcionales a la gravedad del hecho y al grado de culpabilidad del sujeto.
Por lo demás, frente a un sujeto que afronta problemas de personalidad y presenta parafilias sexuales, el Estado debe más bien prever, junto a las penas privativas de libertad, medidas terapéuticas. Se trata de afectar la causa del problema ante que sus manifestaciones. No debemos olvidar que la pena privativa de libertad “...ha fracasado como instrumento de control social, dado que ejecutándola en las mejores condiciones posibles (Países Bajos), o no haciendo nada por ella (países Latinoamericanos), los resultados han sido siempre negativos. Nuestro país no ha sido excepción a tan nefasto y paradójico destino. Es más, la prisión en el Perú se ha convertido en el indicador más degradante de las carencias sociales y políticas de nuestro tiempo”. (ftn89)
En la jurisdicción del Distrito Judicial de La Libertad, entre los años 1999 y 2002 se han impuesto sesenta sentencias condenatorias por el delito de violación de la libertad sexual (tipos penales comprendidos entre el ART. 170 Y 174 del C.P.). Las penas impuestas oscilan entre los 4 y 30 años de pena privativa de libertad, lo que demuestra que el juzgador ha adecuado su criterio punitivo a lo que prevé la ley en términos de penalidad; esto es, así como no ha dudado para imponer la pena mínima, tampoco lo ha hecho para imponer penas severas, obviamente dentro del parámetro de la misma ley.
B).- INSEGURIDAD FRENTE AL ESTADO
Un estado que estructura su sistema de penas con fines estrictamente de prevención general adecua todos sus mecanismos de control a fin de asegurar precisamente dicha finalidad. Fortalece, implementa e incrementa el número de policías, construye más cárceles, severiza sus penas, y, reduce a límites extremos las fronteras garantistas y los derechos de los ciudadanos. Es un Estado más propenso a ser arbitrario o su ya manifiesta arbitrariedad se exterioriza de esa manera.
Si bien es verdad que no existe una ponderación objetiva de los bienes jurídicos, también lo es que subjetivamente se les da mayor valor a unos que a otros. Así, obviamente, tendrá mayor valor el bien jurídico “vida” que “libertad sexual”, sin embargo, como se advertirá, el artículo 106 del Código Penal que tipifica el homicidio, impone menor pena que el bien jurídico protegido por el artículo 170 del acotado, que consagra el delito de violación sexual.
Cuando encontramos un Estado que asume una actitud incoherente en su lucha contra la criminalidad y que, además, no aplica un modelo de comprensión comunicativa leal en el establecimiento democrático de las normas de conducta (ftn90), no estamos frente a un Estado Democrático. La democracia como sistema no sólo es entendido como soberanía del pueblo, sino como dominio del Derecho.
En tales condiciones es evidente la inseguridad que subjetivamente sienten los ciudadanos frente al Estado, ya que éste puede implementar una serie de medidas que seguramente podrán reducir los índices de criminalidad, pero a costa del recorte de libertades, de afectación de derechos y de principios generales del Derecho, lo que por si solo no justifica en modo alguno la aplicación de pena.
C).- MOTIVACION DEL ÁNIMO VINDICATIVO DE LOS CIUDADANOS
Si una actitud eminentemente represiva de severización de penas es asumida por el Estado para prevenir la criminalidad en el campo de la violación sexual, por las características de esta conducta delictiva no se está haciendo sino incentivar en la población el ánimo vindicativo. Al ser encuestados los 350 padres de familia del Centro Educativo “Virgen de la Puerta” de la ciudad de Trujillo respecto a qué pena consideraban como justa para ser impuesta a un violador sexual, 320 respondieron “la pena de muerte”. Los 29 restantes contestaron que se les debería aplicar la “cadena perpetua”.
Evidentemente la reacción vindicativa de las personas es lo que se expresa cuando un factor externo afecta sus intereses. Y, si se toma en cuenta que es desde el Estado de donde parte precisamente una manifestación retributiva frente al delito, tal reacción vindicativa en la población se ve reforzada.
2.- MARCO JURIDICO
- Art.IX del T.P. del C.P.
- Arts.170 a 174 del C.P.
- Art.II del T.P. del Código de Ejecución Penal (Decreto Legislativo No.654).
3.- ANTECEDENTES
Ninguno conocido hasta ahora en el país.
4.- DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
4.1.- ESPACIAL:
Como se verá, el investigador pretende demostrar dos aspectos; primero, la tendencia respecto a los procesos abiertos por delito de violación sexual (Arts. 10 al 174 del C.P.) en el período comprendido entre 1,991 y el 2002, así como de las sentencias condenatorias impuestas en el mismo período. Segundo, las causas por las que un sujeto incurre en el delito de violación sexual, y si las penas severas legisladas en el país han logrado o no disminuir la tendencia delictiva por el referido delito.
Una investigación mayormente acabada es aquella que espacialmente abarca el territorio nacional; sin embargo, debido a las limitaciones económicas del investigador y para los efectos de lograr el primer objetivo ya referido, la investigación ha estado localizada en los Departamentos de La Libertad y Lambayeque, importantes por el porcentaje poblacional que ambos Departamentos representan en el universo nacional. Además, en dichos Departamentos existe una Corte Superior de Justicia en la que funcionan tres Salas Especializadas en lo Penal. No está demás advertir que en las dos Cortes de Justicia no existe información estadística sistematizada y completa, lo que ha dificultado la labor del investigador.
Para la obtención del segundo objetivo se ha trabajado sólo en el Departamento de La Libertad, ya que implicaba entrevistar y encuestar a los internos sentenciados por el delito de violación sexual, lo que requería necesariamente la presencia directa del investigador, lo que no hubiera sido posible de haberse realizado en otro Departamento, debido a las antes citadas dificultades económicas.
Esto de ninguna manera implicará negación de valor a los resultados de la investigación para extender su interpretación al marco nacional, pues no debe perderse de vista –como ya se ha dicho- que los Departamentos de La Libertad y Lambayeque son representativos poblacionalmente.
4.2.- TEMPORAL:
La investigación se aplicó a aquellos condenados que sufrieron condena en el período comprendido entre 1996 y el 2000 ya que en este período la pena aplicable al delito de violación sexual se severizó. Y, como se advertirá, la investigación tiene por objeto demostrar que esta severización de pena no ha determinado la reducción de los porcentajes delictivos, cuya línea ascendente es notoria.
En relación a las tendencias de procesos penales abiertos y penas impuestas, se ha considerado el período comprendido entre el año 1,991 y 2,001 ( en el caso del Departamento La Libertad) y 2002 (en el caso del Departamento de Lambayeque)
4.3.- CUANTITATIVA:
Han sido objeto de investigación 56 internos condenados por delitos de violación sexual, en la cárcel de la ciudad de Trujillo, Departamento la Libertad, que representan el 100% de los condenados en los procesos seguidos por violación de la libertad sexual comprendidos en los Arts. 170 a 174 del Código Penal, en el período aludido en el numeral precedente. Se recabó la información respectiva en los archivos de las tres Salas Especializadas en lo Penal de la Provincia de Trujillo, donde se verificó el 100% de los procesos con sentencia consentida y/o ejecutoriada. Esto último ha sido necesario para corroborar la información que nos proporcionó cada condenado respecto a los hechos que determinaron la sentencia impuesta ya que un gran número de ellos en el momento de la entrevista negaba los hechos o afirmaba haber obrado totalmente embriagado.
5.- MÉTODOS GENERALES
5.1.- INDUCTIVO; que ha permitido analizar cada rasgo de la personalidad del violador sexual de los 56 condenados por este delito, para llegar a establecer que los agentes de estos delitos sufren psicopatologías sexuales que los ubican en el campo de los agentes con culpabilidad disminuida.
5.2.- DEDUCTIVO; que ha permitido establecer que si los agentes de delitos sexuales tienen como característica general, el adolecer de psicopatologías que los ubica en el campo de los disminuidos en su capacidad de culpabilidad, la severidad de las penas con que se conmina a dichas conductas no ejercerá influencia alguna de carácter preventivo general; esto es, no refuerza sus frenos inhibitorios para cometer dichos delitos.
5.3.- ANALITICO; aplicado al examen de las teorías del delito, de la pena y de la personalidad, para fundamentar el planteamiento respecto a que siendo el delito un fenómeno social que tiene su origen en las relaciones interpersonales del sujeto, la pena –en el caso de los delitos de violación sexual- debe aplicarse teniendo en cuenta la necesidad de prevención general, con la limitación de lo que significa la proporcionalidad de la pena, acorde con el grado de culpabilidad de aquellos agentes. Este método también ha sido aplicado para identificar que el violador sexual presenta psicopatologías en su personalidad.
5.4.- ESTADISTICO DESCRIPTIVO; que ha permitido describir la información porcentual necesaria para fundamentación de las variables independientes.
6.- TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN
- Se ha utilizado el estudio documental, consistente en los expedientes penales seguido a 56 condenados por delito de violación sexual, habiéndose extraído información necesaria de sus respectivas instructivas para esbozar un perfil del violador. Este estudio era necesario, además, para analizar la sentencia condenatoria y establecer una correspondencia entre los hechos (comisión del delito) y la pena.
- Se ha entrevistado a los condenados por los delitos de violación sexual comprendidos en los Arts. 170 a 174 del C.P.; a Psiquiatras y Psicólogos, para averiguar si la conducta de un violador sexual tiene una base orgánica o en trastornos de la personalidad. Asimismo, a los familiares, para averiguar la conducta que los condenados mostraban antes de cometer el delito por el que fueron condenados.
- Se ha encuestado a magistrados del poder judicial que Despachan en los Juzgados Especializados en lo Penal y en las Salas Penales. el Ministerio Público, a profesionales de la salud (Médicos y Psicólogos), entre otros, pidiendo su opinión respecto a si la penalidad y la severidad de la misma surte efectos de prevención general en la sociedad.
- Se entrevistó y aplicó un test a los condenados por el delito de violación sexual a fin de identificar si su personalidad manifestaba o no trastornos sexuales, así como advertir si antes y/o al momento de la comisión del delito tenían conocimiento y valoraban o no la severidad de la pena conminada legalmente para dicho delito.
- Se han elaborado cuadros estadísticos que reflejan que la severidad de la pena no tiene incidencia alguna en la conducta delictiva del violador sexual. Igualmente cuadros que ilustran los aspectos investigados y que fundamentan las conclusiones de la investigación.
- Se ha recabado información estadística en los Departamentos de La Libertad y Lambayeque sobre número de procesos penales abiertos por los delitos de violación sexual (Arts. 170 al 174), así como el número de sentencias condenatorias expedidas, durante el período 1,991 al 2002, que han permitido elaborar gráficos que ilustran respecto a las tendencias respectivas.
7.- RESULTADOS E INTERPRETACION DE LAS TENDENCIAS ESTADISTICAS: CONSTATACION DE UNA DEFICIENTE POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO EN RELACION A LOS DELITOS SEXUALES.
7.1.- RESULTADOS E INTERPRETACION DE LAS TENDENCIAS ESTADÍSTICAS
Como se constatará, la información obtenida en relación a la personalidad del violador y su experiencia de vida que ha hecho posible delinear en él una potencial actitud hacia el delito de violación sexual, se ha consagrado en cada una de las variables independientes de la presente investigación (ftn91). Esa información ha permitido que el investigador establezca que generalmente el sujeto que comete un delito de violación sexual es un sujeto que afronta problemas de personalidad por lo que por más severa que sea la pena con que se conmine alguno de los delitos de violación sexual, el sujeto no se inhibirá en actuar contra su víctima, violándola. Recordemos que esas personas tienen debilitados sus mecanismos de inhibición conductual y muchos de ellos han afirmado haber violado aun cuando sabían que estaban actuando mal. (ftn92)
Con una personalidad parafílica, el violador sexual no verá en la severidad de las penas legisladas para los delitos de violación sexual, un factor represor de su conducta. De allí que se afirme que más que optar por la severización de las penas, cuando se trata de prevención referida a los delitos de violación sexual el Estado debe delinear una eficaz y eficiente política criminal. Y, más que la actitud retributiva de castigar severamente al sujeto por el delito que ha cometido, debe optarse por terapias psicológicas que refuercen sus mecanismos inhibitorios en el campo sexual.
Pues bien, aquella información es tan importante como la obtenida en las Cortes Superiores de Justicia de los Departamentos de La Libertad y Lambayeque, referente al número de procesos penales abiertos por los delitos de violación sexual de los artículos 170 al 174 del Código Penal así como el número de sentencias condenatorias impuestas por los mismos delitos. Esta información no permite sino cerrar el círculo de opinión respecto a que las penas severas no han inhibido a los potenciales violadores sexuales para cometer su delito. Como se verá, el número de procesos abiertos por dichos delitos se ha incrementado año a año. Efectivamente, en 1991 en la jurisdicción de la Corte Superior de Justicia de La Libertad se abrieron 120 procesos, en 1992, 143 procesos; en 1993, 175 procesos; en 1994, 188 procesos; en 1995, 198 procesos; en 1996, 233 procesos; en 1997, 218 procesos; en 1998, 215 procesos; en 1999, 222 procesos; el 2000, 420 procesos; el 2001, 252 procesos. En 1997, en la jurisdicción de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque se abrieron 48 procesos; en 1998, 20 procesos; en 1999, 83 procesos; el 2000, 115 procesos; el 2001, 279 procesos y en el 2002, 253 procesos. (ftn93)
La tendencia creciente de procesos judiciales que año a año se abren para investigar y luego juzgar a los imputados por los delitos de violación sexual ilustra el fracaso del criterio que primó para proceder a agravar las penas para dichos delitos. (ftn94) El cuadro No. 25 (ftn95) nos ilustra que se optó por el aspecto represivo-retributivo y de prevención general negativa antes que actuar al amparo de una política criminal que permita responder seriamente ante los grandes problemas que la delincuencia trae consigo. Efectivamente, de 15 años que era la pena máxima en el caso del Art. 170 del C.P., promulgado con el D.L. No. 635 del 08 de Abril de 1991, se pasó a 30 años de pena privativa de la libertad con la Ley No. 26293 del 14 de Febrero de 1994, para luego sancionar el delito con pena de cadena perpetua con el D.L. No. 896 del 23 de Mayo de 1998.
Conforme al objeto de la investigación, con la información acopiada tanto en la Corte Superior de Justicia de La Libertad y la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, y a efectos de obtener resultados válidos y confiables, se aplicó el modelo de procesos abiertos, expresado como un modelo matemático de regresión lineal simple: Y= -22717.3 + 11.4818 X donde:
Y= representa la variable dependiente expresada como el número estimado de procesos abiertos.
βo= - 22717.3, representa el número de procesos abiertos promedio estimado o el valor que intersecta el eje de coordenadas Y en el cuadrante negativo.
β1= 11.4818, representa el valor que crea la influencia de la variable independiente (X) en la variable dependiente (Y).
X= representa la variable independiente indicado por el año procesado en el estudio.
Además, tenemos:
fo= 55.56, representa el valor experimental en el análisis de variable para el modelo de regresión lineal, útil para determinar la significancia del modelo de regresión lineal
p < class="notelink">ftn96)
Como resultado de la investigación se ha obtenido que la tendencia es creciente respecto de los procesos judiciales por los delitos de violación sexual (Artículos 170 al 174) en el ámbito de los Departamentos de La Libertad y Lambayeque; esto es, un resultado contrario al que pretendió el Estado al elevar el quantum de la pena en los ya referidos delitos.
RESULTADOS
PERSONAS CON PROCESOS ABIERTOS Y SENTENCIADOS POR DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL (ARTS. 170º AL 174º DEL CODIGO PENAL ) EN LA JURIDICCIÓN DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD. PERIODO: 1991 – 2001
FUENTE: OFICINA DE ESTADÍSTICA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD
* 8 Juzgado Penales
* 03 Salas Penales
RESULTADOS
PERSONAS CON PROCESOS ABIERTOS Y SENTENCIADOS CONDENATORIAMENTE POR EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL (ARTS. 170º AL 174º DEL CODIGO PENAL) E INCIDE DELICTIVO EN LA JURIDICCIÓN DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE. PERIODO: 1992 – 2002
* 14 Juzgados penales
* 03 Salas Penales
- Existiendo 03 Salas Penales, de la I se tiene información sólo desde el mes de Noviembre de 1995 hasta 2002; de la II desde Enero del 1992 hasta 2001, la III Sala Penal se tiene información desde el mes de Enero de 1994 hasta el año 2001.
- En relación a los procesos abiertos en los Juzgados Penales, se tiene información sólo desde 1997.
- Por las razones expuestas el índice delictivo ha sido considerado para el periodo comprendido entre el año 1997 y 2001.
CONCLUSION:
En los departamentos La Libertad y Lambayeque existe una tendencia creciente de los procesos judiciales por violación sexual.
7.2.- DEFICIENTE POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO EN RELACION A LOS DELITOS SEXUALES:
Es obvio que si el Estado priorizó la agravación de penas es por que carecía de una política criminal ya que de lo contrario se habría tenido en cuenta la especial personalidad del violador (que según nuestro cuadro No. 26, sólo el 6.1% controla sus impulsos) y sobre todo la finalidad que debe perseguir el Estado con la pena así como la correspondencia que debe existir siempre entre culpabilidad y pena.
Jamás se puede perder de vista que el presupuesto de la pena es la culpabilidad, y el de la medida es la peligrosidad. Si la pena requiere culpa, entre una y otra debe existir una perfecta correspondencia. (ftn97)
El Estado peruano del último periodo dictatorial, en cuyo período se enfrentó el problema de la violación sexual a través de la agravación punitiva, no sólo no buscó orientarse por las tendencias contemporáneas más acertadas respecto a los fines de la pena y del ejercicio del ius puniendi, sino que fue incapaz de estructurar una posición propia que vislumbre un conocimiento profundo del tema y una inquebrantable voluntad política para enfrentar el problema. Más bien ha demostrado haber actuado enmarcado en la vieja discusión del siglo XIX, entre teorías absolutas o retribucionistas y relativas o prevencionistas sobre el fin de la pena, (ftn98) adscribiéndose fácticamente en una de ellas. No podemos afirmar que asumió criterios plenamente retributivos (ftn99) por que “la retribución en el pensamiento de los clásicos significa restablecimiento de un equilibrio que se ha hecho necesario a causa de la lesión de un bien jurídico. Con tal fin debe existir una proporción entre la lesión producida y la pena que ha de infligirse...” (ftn100), lo que no ha ocurrido en el caso del legislador nacional frente a la lesión de un bien jurídico (libertad sexual) por parte de quien tiene problemas de personalidad que vician su voluntad y por tanto su capacidad de culpabilidad.
Podemos afirmar más bien que su ubicación – a la luz de un sistemático agravamiento de las penas no sólo para los delitos de violación sexual, sino también, por ejemplo, en el caso de los delitos contra el patrimonio- rondó o estuvo erróneamente en los predios de la teoría de la prevención general negativa, pretendiendo disminuir los índices delictivos a través de la intimidación basada en el terror estatal expresado en penas exageradamente severas, desproporcionadas y sin límite alguno en la culpabilidad del sujeto. Debemos tener presente que en aras de la prevención general el Derecho Penal puede llegar a desarrollar intolerables intromisiones en la vida individual y colectiva. La necesidad prevencionista es, en último término, una necesidad del Estado que mediante la aplicación del Derecho Penal autoconstata su existencia ante los ciudadanos y, por ello, es necesario fijarle límites (ftn101). Una política criminal destinada simplemente a intimidar a las personas, de partida implica rebajar su dignidad de tal, en cuanto estima que todas ellas configuran sus relaciones sólo en base a la amenaza, a la violencia. Por otra parte, su punto de partida resulta tan falso que tampoco logra empíricamente comprobar que ello es cierto o por lo menos que la amenaza de la pena tiene tal cualidad en relación a las personas. En otras palabras las personas reinvindican su carácter de tal y no de animales, con lo cual echan por tierra el presupuesto básico de esta política criminal, que además para ser coherente tiene que necesariamente llegar al terror estatal y aun a trastocar la jerarquía de los derechos fundamentales de la persona en cuanto sólo tiene que guiarse por la frecuencia de los hechos delictivos (o por su pretendida gravedad puntual, la llamada alarma pública) y no por la trascendencia del bien jurídico afectado (ftn102).
Las circunstancias histórico-políticas en que se desarrolló el régimen gubernamental responsable en el Perú de la legislación que sistemáticamente agravó la punición de los delitos de violación sexual, fueron las adecuadas como para que no ocurran los hechos de otra manera. Frente a un régimen que tenía una concepción antidemocrática y autoritaria del Estado no se podía esperar una actuación de respeto a los derechos fundamentales de la persona, a los principios generales del Derecho o a los principios limitadores de la facultad punitiva del mismo Estado. Todo lo contrario. El recurso más inmediato que se tuvo fue el del terror de Estado a través de las penas severas. Aparece de suyo que las políticas criminales preventivo generales tienden a convertir el sistema penal en prima ratio y no en última ratio o extrema ratio como siempre se ha sostenido y en especial en el último tiempo. (ftn103)
La información obtenida en La Libertad y Lambayeque en relación al incremento anual de los procesos penales abiertos por delitos de violación sexual, son demostrativos del fracaso de una política criminal con esas características. El Estado no logró disminuir los índices delictivos referidos al delito de violación sexual; al contrario, se han incrementado.
Frente a esta reciente experiencia negativa y habiéndose retomado en el país el cauce democrático no cabe sino estructurar una política criminal democrática que corresponda a un Estado Social y Democrático de Derecho; una política criminal que tiene que partir reconociendo que el poder de definir su autoconstatación no es más que una facultad del Estado y que, por tanto, no hay una cuestión de legitimidad, sino simplemente que las propias personas le han otorgado un poder para ponerlo al servicio de las personas. Pero sin desconocer al mismo tiempo que tal servicio al través del ejercicio del control penal implica a su vez siempre violencia y que la finalidad de un sistema democrático es resolver los conflictos sociales a través de la no violencia, ciertamente hay entonces una ilegitimidad de origen en el control penal, que necesariamente ha de estar considerada en la base de una política criminal democrática. De ahí que el ejercicio del control punitivo ha de estar basado en argumentos tan fuertes que justifiquen tal servicio y por eso mismo por esencia sujeto a crítica y revisión constante (ftn104). El Derecho Penal que debe cumplir el fin de reducción de la violencia social, ha de asumir también, en su configuración moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta reducción tiene lugar por dos vías: sobre la base del principio utilitarista de la intervención mínima y sobre la base de principios garantísticos individuales. (ftn105)
Expuestas así las características de una actitud estatal frente a la violencia social, ha de afirmarse que en relación a los delitos de violación sexual (como en relación a todos los delitos) la pena no puede dejar de tener una finalidad preventiva general, que tenga como referente el principio de proporcionalidad entre pena y hecho a penar y que, además, introduzca criterios limitadores a la facultad punitiva del Estado, obligado a la protección social. La pena ha de ser útil, además, para resocializar – y no desocializar-. La resocialización debe ser entendida no como imposición de un determinado esquema de valores sino como creación de las bases de un auto desarrollo libre o, al menos, disposición de las condiciones que impidan que el sujeto vea empeorado, a consecuencia de la intervención penal, su estado de socialización . En esa medida, puede verse en ella una expresión del derecho al libre desarrollo de la personalidad desde el cual deben interpretarse todas las medidas con vocación resocializadora. Tal finalidad debe entenderse en el sentido que de que responde a una garantía individual y no a un derecho de la sociedad ni del Estado (ftn106).
El Estado debe iniciar un proceso de revisión de las actuales penas aplicables a los delitos de violación sexual, a fin que las mismas correspondan a los criterios antes expuestos. Sólo así se sentarán las bases para por lo menos viabilizar un proceso de contención de la creciente estadística referida a los delitos contra la libertad sexual.
Aplicando los modelos de tendencia sobre la información recabada en las jurisdicciones judiciales de La Libertad y Lambayeque respecto de los procesos penales abiertos por delitos de violación sexual (Arts. 170 al 174) así como de las sentencias condenatorias impuestas, se han obtenido resultados válidos (ftn107) para los efectos de demostrar el fracaso de una política criminal caracterizada por la intimidación a través de la agravación de las penas, como medio para combatir este tipo de criminalidad. Y, como ya se ha dejado expuesto, no queda sino optar por un modelo democrático de política criminal, con las características ya aludidas líneas arriba.
A los efectos de mejor ilustrar nuestra opinión respecto de la deficiente política criminal del estado en relación a los delitos de violación sexual, se pretendió incorporar en esta investigación, información estadística de alcance nacional; sin embargo,, habiendo solicitado dicha información a la Oficina de Estadística del Poder Judicial se obtuvo la respuesta oficial de parte del Sub Gerente de Estadística (e), Lic. Ernesto Ocampo de La Cruz, afirmando que “...no se dispone información detallada por tipo de delito, ya que la especialidad penal no cuenta con un sistema automatizado que permita procesar dicha información”.(ftn108)
Es evidente que la respuesta obtenida, aun cuando no nos haya permitido la
ilustración que deseábamos, permite demostrar categóricamente no sólo una grave deficiencia en uno de los más importantes órganos de la estructura estatal (el Poder Judicial), sino además advertir que difícilmente el estado podrá delinear una eficiente y eficaz política criminal si es que no se conoce la incidencia delictiva nacional por cada delito.
Resulta imprescindible establecer que “la política criminal presupone...una concepción utilitaria del derecho penal y fundamentalmente de la pena: el derecho penal se legitima por su utilidad para la prevención del delito y, en consecuencia, para la protección de los bienes jurídicos” (ftn109). No puede afirmarse, por ello, que se haya legitimado el derecho penal de la dictadura, que en relación a los delitos sexuales actuó desmedidamente represivo, yendo incluso contra principios fundamentales que limitan la facultad punitiva del estado, como es el caso del principio de proporcionalidad de las penas, resultando verdaderamente inexplicable que se sancione estos delitos con mayor pena que el delito de homicidio, en el que se afecta el bien jurídico de mayor valor en la escala valorativa de los bienes jurídicos.
Transcurrido un año de gestión gubernamental democrática no se vislumbra hasta ahora un cambio sustancial en la actitud estatal frente a la criminalidad en general y, menos frente a los delitos sexuales, en particular. Y, es que no es suficiente el carácter democrático de la gestión gubernamental cuando se trata de la lucha contra la criminalidad. La democracia como sistema no es uniforme, tiene diversas expresiones. Y, si en nuestro país el régimen democrático se adscribe a políticas internacionales orientadas a satisfacer las necesidades de las grandes potencias, antes que resolver los grandes problemas nacionales, cualquier política criminal que se llegue a esbozar estará destinada a fracasar. Como muy correctamente lo indica el profesor Víctor Prado Saldarriaga, “En el ámbito de la política criminal, las decisiones traducen estrategias y/o tácticas destinadas al control de la criminalidad (situación problemática). Sus vías de implementación operativa pueden ser jurídicas o extrajurídicas; penales o extrapenales; tolerantes o represivas; humanas o inhumanas; eficaces o inocuas. La elección de las vías dependerá del grado de percepción del problema; de las prioridades programáticas; de la capacidad de gestión; y, naturalmente, del compromiso ideológico de los gobernantes o de sus órganos delegados de poder”(ftn110); afirmación que no ha podido encontrar mejor objetividad en nuestra propia realidad nacional, tanto más si constatamos que hasta ahora no se han expuesto iniciativas serias y de connotación estratégica para luchar contra la criminalidad, la que cada vez rebasa los débiles muros de contención estatal.
Finalizo afirmando mi convencimiento en el sentido que resulta imperioso un estudio criminológico profundo sobre la actividad delictiva sexual en el país para que el estado pueda, a su vez, delinear una eficaz política criminal para dicho campo delictivo. Sea como fuere y, mientras ello ocurre, resulta imprescindible reducir las penas previstas para dichos delitos. Como ya se ha dicho, el delincuente sexual es un sujeto muy peculiar y que generalmente tiene una base conductual psicopática que afecta su capacidad de reproche o culpabilidad. Por ello “..La sanción debe guardar una proporción con la lesión inferida al bien tutelado. Por tanto el principio de CULPABILIDAD ha de guiar la reacción. punitiva a través de sus derivados de HUMANIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS”(ftn111).
IV.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
1.- La dogmática penal dominante admite que no sólo la capacidad de reproche del sujeto agente del delito, sino su grado de culpabilidad, deben ser valorados por el órgano jurisdiccional al sancionar el ilícito tipificado como delito. Consecuentemente, se debe advertir si el sujeto es imputable (capacidad de culpabilidad), conocía la antijuricidad del hecho o se le pudo exigir una conducta distinta a la cuestionada.
2.- Es admitido por la dogmática que la necesidad de pena se condice con sus fines de prevención general y especial, que en un Estado Social y Democrático de Derecho debe tener límites referidos a la proporcionalidad de la pena que corresponde precisamente a la culpabilidad y/o grado de la misma.
3.- Los agentes del delito de violación sexual son sujetos que si bien es verdad presentan ciertas psicopatologías (parafilias sexuales) en su personalidad, formada a lo largo de su vida, éstas no afectan su capacidad intelectiva ni volitiva (no dejan de ser culpables), por lo que en líneas generales se les puede reprochar su conducta típica.
4.- Los mismos agentes del delito de violación sexual tienen disminuida su culpabilidad por lo que el juicio de reproche que sobre ellos nos formemos debe ser acorde con dicha disminución de culpabilidad, que debe ser expresada cuando se trata de punir la conducta típica de violación sexual, salvo que se trate de sujetos que cometieron el delito por otras motivaciones. V.g., reacción vindicativa.
5.- El incremento del índice delictivo en los delitos de violación sexual refleja que
las penas severas últimamente legisladas no han jugado su rol preventivo general intimidando a los potenciales violadores; consecuentemente el Estado debe optar por asumir otras políticas dirigidas a reducir dichos índices.
6.- Si la necesidad de pena afirma el sentido preventivo general y especial en un Estado Social y Democrático de Derecho, la proporcionalidad de la pena debe ser acorde con el grado de culpabilidad antes mencionado y teniendo en cuenta el bien jurídico afectado. La pena jamás debe dejar de ser proporcional al grado del injusto y de la culpabilidad del sujeto.
7.- El Estado, en cuyo ámbito de influencia se han ido delineando las psicopatologías de los violadores sexuales, debe poner mayor énfasis en asumir directamente el tratamiento terapéutico (Psicológico y/o Psiquiátrico) del violador sexual; pues, éste ejercerá mayor influencia que la pena en la recuperación de la personalidad del sujeto violador, habida cuenta que la base del comportamiento sexual del violador está dada por la personalidad afectada por las parafilias sexuales que sufre.
8.- El Estado debe optar por derogar las penas largas previstas para los delitos Contra la Libertad Sexual; pues sus efectos son nocivos para la rehabilitación del delincuente violador, ya que la realidad penitenciaria en nada contribuye a dicha rehabilitación debido al carácter criminógeno de las cárceles. Aquellas penas deben ser reemplazadas por otras cortas, acompañadas –como ya se ha dicho- de un programa rehabilitador especializado.
9.- En las Universidades del país debe ponerse énfasis en la difusión de las Teorías de las Consecuencias Jurídicas del Delito, particularmente en la pena, actualizando el contenido silábico del curso de Derecho Penal Parte General, ya que para los futuros operadores del Derecho Penal es indispensable la información de los fines del Derecho Penal y de la Pena en un Estado Social y Democrático de Derecho.
10.- Debe empezarse una proficua campaña de actualización en Dogmática Penal entre los miembros del Poder Judicial y del Ministerio Público a fin de hacer comprender que la necesidad de pena tiene por objeto el restablecimiento del Derecho y que su efectiva aplicación sirve para demostrar la vigencia plena de la norma, así como hacer comprender que ante la información de un hecho presuntamente delictivo debe establecerse la concurrencia rigurosa de los elementos del delito informados por la Teoría del Delito.
11.- El Estado debe elaborar y operativizar una política criminal eficiente y eficaz para afrontar la criminalidad en relación a los delitos sexuales, la que debe asentarse en un profundo estudio criminológico del problema y abarcar el ámbito familiar, económico, educativo, de la comunicación social, recreacional, etc.
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ftn2. Código Penal y su Jurisprudencia. Concordado y Anotado. Editorial Normas Legales. Trujillo, Perú. Edición 2000. Pág.33.
ftn3. Así : Maurach, Reinhart. “Derecho Penal Parte general” Tomo I. Traducción de la 7ma. edición alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone. Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina 1994. Pág.224.- Roxin, Claus. “Derecho Penal Parte General”. Tomo I. Traducción de la 2ª. Edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña. Editorial Civitas S.A. Madrid, España. 1997. Pág.793. Mir Puig, Santiago. “Derecho Penal Parte General” 4ª. Edición. PPU S.A. Barcelona, España 1990. Pág.109. Muñoz Conde, Francisco. “Teoría General del Deleito”. Tirant Lo Blanch. Valencia 1991. Pág.20. Gimbernat Ordeig, Enrique. “Estudios de Derecho Penal”. Editorial Civitas S.A. Madrid 1981. Pág.132. Graf Zu Dohna, Alexander. “La Estructura de la Teoría del Delito”. Abeledo-Perrot. Bs.As. Argentina 1938. Traducción de la 4ta. Edición alemana. Pág.14.
CITAS:
ftn1. Mezger, Edmundo. “Tratado de Derecho Penal”. Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado.Madrid 1955. Pág.156.
ftn2. Código Penal y su Jurisprudencia. Concordado y Anotado. Editorial Normas Legales. Trujillo, Perú. Edición 2000. Pág.33.
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ftn4. Mir Puig, Santiago. Ob. Cit. Pág. 530
ftn5. Gimbernat Ordeig, Enrique. Ob. cit. Pág.146.
ftn6. Maurach, Reinhart. Ob, Cit. Pág.582.
ftn7. Jescheck, Hans. “Tratado de Derecho Penal Parte General”. Tomo I. Bosch . España 1981. Pág.559
ftn8. Muñoz Conde, Francisco. Ob.Cit. Pág.119
ftn9. Mir Puig, Santiago. Ob. Cit. Pág. 531
ftn10. Roxin, Claus. Ob.Cit. Pág. 795.
ftn11. Stratenwerth, Gunter. “Derecho Penal Parte General I. El Hecho Punible”. Traducción de la 2da. Edición alemana (1976) de Gladys Romero. EDERSA. Madrid, España. 1982. Pág.163
ftn12. Roxin, Claus. Ob. Cit. Pág. 794.
ftn13. Roxin, Claus. Pág. 795.
ftn14. Stratenwerth, Gunter. Ob. Cit. Pág. 163.
ftn15. Mir Puig, Santiago. “El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho”. Editorial ARIEL S.A., Barcelona, España 1994. Pág.91.
ftn16. Jakobs, Hunther. “Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación”. Traducción de Joaquin Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzales de Murillo. 2da. Edición corregida. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A.. Madrid 1997. Pág.574.
ftn17. Jakobs, Gunther. Ob. Cit. Pág.566.
ftn18. Salvo, entre unos pocos, Cobo del Rosal y Vives Antón, Tomás: Derecho Penal Parte General 4ª. Edición . Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia 1996. Pág.516,en que afirma que “el juicio de culpabilidad queda constituido por la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, por el dolo y la culpa (formas de la culpabilidad) y por la exigibilidad, con sus correspondientes aspectos o dimensiones negativos”, mayoritamente la doctrina lo admite. Así: Stratenwerth, Gunther. Ob. Cit. Pág.165, los menciona como “requisitos”. Muñoz Conde, Francisco. Ob. Cit. Pág. 124, los menciona como “elementos”. Maurach, Reinhart. Ob. Cit. Pág.596, los menciona como “presupuestos”. Roxin, Claus. Ob. Cit. A partir de Pág.822.
ftn19. Calderón Cadavid, Leonel. “La Inimputabilidad en el Derecho Penal y en el Procedimiento”. Editorial Temis S.A.. Santa Fé de Bogotá, Colombia 1996. Pág.1.
ftn20. Villa Stein, Javier. “Derecho Penal Parte General”. 2da. Edición. Pág. 388. Editorial San Marcos. Lima Perú. 2001.
ftn21. García Pablos, Antonio. “Derecho Penal. Introducción”. Universidad Complutense. Facultad de Derecho. Servicio de Publicaciones. Madrid 1995. Pág.286.
ftn22. Jescheck, Hans Heinrich. Ob. Cit. Pág.598.
ftn23. Muñoz Conde, Francisco. García Arán, Mercedes. “Derecho Penal Parte General”. 3era. Edición. Tirant Lo Blanch. Valencia 1998. Pág. 412.
ftn24. Vela Treviño, Sergio. “Culpabilidad e Inculpabilidad”. Editorial Trillas, Mexico 1987. Pág.6.
ftn25. Muñoz Conde, Francisco. García Arán, Mercedes. Ob. Cit. Pág.412.
ftn26. Maurach, Reinhart. Ob. Cit. Pág.611.
ftn27. Muñoz Conde, Francisco. García Arán, Mercedes. Ob. Cit. Pág. 428.
ftn28. Art.14, 2da. Parte del Código Penal Peruano.
ftn29. Peña Cabrera, Raúl. “Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General”. Tomo I. Editorial Grijley. Lima, Perú 1995. Pág.448.
ftn30. Mir Puig, Santiago. Ob. Cit. Pág. 608
ftn31. Muñoz Conde, Francisco. Ob. Cit. Pág.149.
ftn32. Luzón Peña, Diego Manuel. “Curso de Derecho Penal Parte General” Tomo I. Editorial Universitas S.A. Madrid 1996. Pág.649.
ftn33. Caro Coria Carlos y San Martin Castro César “Delitos Contra la Libertad e Indemnidad Sexuales. Aspectos Penales y Procesales”. Pág. 67. Editorial Grijley E.I.R.L Lima Peru. 2,000.
ftn34. Caro Coria, Carlos y San Martin Castro, César, citando a Diez Ripollés. Op. Cit. Pág. 68
ftn35. Creus, Carlos “Derecho Penal Parte Especial T.1”. Pág.189. 3era. Edición actualizada. Editorial ASTREA. Bs. As. Argentina. 1990.
ftn36. Boix Reig, Javier y Orts Berenguer, Enrique. “Consideraciones sobre: Los Delitos de Violación de la Libertad Sexual, Proxenetismo y Ofensas al Pudor Público en el CP Peruano”, en la Revista Peruana de Ciencias Penales T. 11. Pág. 148. Editorial IDEMSA. Lima-Perú . 2002.
ftn37. Creus, Carlos. Ob. Cit. Pág. 188
ftn38. Boix Reig, Javier y Orts Berenguer, Enrique. Ob. Cit. Pág. 149
ftn39. Muñoz Conde, Francisco. “Derecho Penal Parte Especial”. Págs. 184 y 185. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, España. 1996.
ftn40. Fontán Balestra, Carlos. “Delitos Sexuales”. Pág. 42. Editorial DEPALMA. Bs. As. 1945.
ftn41. Boix Reig, Javier y Orts Berenguer, Enrique. Ob. Cit. Pág. 159
ftn42. Gracia Martin, Luis. (Coordinador). “Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Nuevo Código Penal Español”. Pág.53.
ftn43. Bettiol, Giuseppe. “Derecho Penal Parte General”. Editorial Temis. Bogotá 1965. Pág.635.
ftn44. De Rivacoba y Rivacoba, Manuel. “Hacia una Nueva Concepción de la Pena”. Grijley. Lima, Perú 1995. Pág.55.
ftn45. Cobo del Rosal y Vives Antón. B. Cit. Pág.733.
ftn46. Entre ellos: García Pablos, Antonio. Ob. Cit. Pág. 71. Cobo del Rosal y Vives Antón. Ob. Cit. Pág.734. De Rivacoba y Rivacoba, Manuel. Ob. Cit. Pág.56. Hassemer, Winfried. “Fundamentos del Derecho Penal”. Editorial Bosch. Barcelona. 1984. Pág.348.
ftn47. Hassemer, Winfried. “Fundamentos del Derecho Penal”. Bosch Casa Editorial. Barcelona 1984. Pág.348.
ftn48. Bettiol, Giuseppe. Ob. Cit. Pág. 667.
ftn49. Ver Cerezo Mir, José. “Derecho Penal Parte General” Tomo I. 5ª. Edición. Editorial Tecnos. Madrid 1996. Pág. 26
ftn50. Entre ellos José Cerezo Mir y Luis Gracia Martin.
ftn51. Gracia Martin, Luis. Ob. Cit. Pág.56.
ftn52. Bentham, J. , citado por Cobo del Rosal y Vives Antón en Ob. Cit. Pág.740.
ftn53. Bettiol, Giuseppe. Ob. Cit. Pág.663.
ftn54. Hassemer, Winfried. Ob. Cit. Pág.388 y Ss.
ftn55. García Pablos. Ob.Cit. Pág.95.
ftn56. Ver el Art, 139 Inc.22 de la Constitución de 1993 y el Art. IX del Título Preliminar del C.P. de 1991.
ftn57. García Pablos, Antonio. Ob. Cit. Pág.103.
ftn58. De Rivacoba y Rivacoba, Manuel. Ob. Cit. Pág.56.
ftn59. Berdugo/ Arroyo/ G: Rivas/ Ferré/ S. Piedecasas., citados por Serrano – Piedecasas Fernández, José Ramón. “Conocimiento Científico y Fundamentos del Derecho Penal”. Gráfica Horizonte S.A.. Lima, Perú 1999. Pág. 75-76.
ftn60. Freud citado por Ricardo Mandolini Guarda. “Historia General del Psiconálisis. De Freud a Fromm”. 2da. Edición. Editorial CIORDIA S.A. Bs. As. Argentina. 1965. Pág.11.
ftn61. British Medical Journal, Suplement, Apendix 2, Junio 29, 1929, pág.266.
ftn62. Mandolini Guarda, Ricardo. Ob. Cit. Pág.130.
ftn63. Abbate, Francisco. “Sexualidad Conyugal. Aportes Medicopsicológicos” Librería El Ateneo Editorial. Bs. As. Argentina. Pág.88.
ftn64. Sluchevski, I.F. “PSIQUIATRIA”. En Enciclopedia de Psicología, Pág- 343. 2da. Edición en español .Editorial Grijalbo S.A. Mexico 1963.
ftn65. Gutierrez Ferreira, Carlos. “Psiquiatría Forense”, Pág. 128. Marsol Perú Editores S.A. 1996.
ftn66. Kaplan, Harold I. “Compendio de Psiquiatría”. Pág. 461. 2da. Edición. Editorial Salvat. Baltimore. EE.UU. 1984
ftn67. Kaplan, Harold I. Ob. Cit. Pág. Idem.
ftn68. Gutiérrez Ferreira, Carlos. Ob. Cit. Pág.132
ftn69. Gutierrez Ferreira, Carlos. Ob. Cit. Pág. 137
ftn70. Kaplan, Harold I. Ob. Cit. Pág. 465 – 466.
ftn71. Leslie Mc. Cary, James. “Sexualidad Humana”. Traducido de la 3ª. Ed. Por Armando Soto R. 3era. Edición. Editorial El Manuel Moderno S.A. Mexico D.F. 1980. Pág.243.
ftn72. Cohen, citado por Redondo, Santiago: “Perfil Psicológico de los Delincuentes Sexuales”, en “Personalidades violentas” de Enrique Echeburúa. Ediciones Pirámide. Madrid, España 1996. Pág.100. violentas” de Enrique Echeburúa. Ediciones Pirámide. Madrid, España 1996. Pág.100.
ftn73. Abbate, Francisco. Ob. Cit. Pág.66
ftn74. Perú: Compendio de Estadísticas Sociodemográficas: 1997 – 1998.
ftn75. Boix, Frederic. "Un planteamiento teórico de educación sexual: definición, objetivos, acciones". Perspectiva Escolar. Barcelona. España. No. 10. Noviembre 1976. Pág.20
ftn76. Ferrer Ferran. "Como Educar la Sexualidad en la Escuela".Ediciones CEAC. lera. Edición 1992. Barcelona, España. Pág.8
ftn77. Ibidem. Pág.11
ftn78. Boix, Frederic. Pero, sabemos qué es la Educación Sexual? Ed. Nova Terra. Barcelona 1972. Pág.103.
ftn79. Boix, Frederic. Ob. Cit. Pág.132.
ftn80. Romano Vásquez PE: "Aspectos contratransferenciales en el abordaje clínico del niño maltratado". Trabajo presentado en el Congreso Nacional de la Sociedad Mexicana de Neurología y Psiquiatría. Monterrey, Enero 1991.
ftn81. Breiner Sj: Staughter of the innocents. Child abuse throughthe ages and todas. New Tork. Plenum Press, 1990. Citado por Patricia Romano Vásquez en su obra "Aspectos Psiquiátricos del Niño Maltratado". Pág.109.
ftn82. Fuente: INEI - Censos Nacionales de 1993.
ftn83. Fuente: INEI – Censos Nacionales de 1993. Pág. 76.
ftn84. Abbate, Francisco. Ob. Cit. Pág.89.
ftn85. Ferrer Ferran. Ibidem. Pág.47.
ftn86. Romano Vásquez, Patricia. "Aspectos Psiquiátricos del Niño Maltratado". Pág.99.
ftn87. Loredo Abdalá, Arturo; Reynes Manzur, José; Muñoz Gómez, Juan Carlos. "Abuso Sexual". Pág.41.
ftn88. Ver cuadro de sentencias condenatorias por Delitos de Violación Sexual en las tres Salas Especializadas en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Período 1999 al 2002.
ftn89. Prado Saldarriaga, Víctor Roberto. “Todo sobre el Código Penal”. Tomo I “Notas y Comentarios”. Pág. 63. IDEMSA. Lima – Perú. 1996.
ftn90. Kindhäuser, Urs. “La Fidelidad al Derecho como Categoría de la Culpabilidad”., en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Instituto Peruano de Ciencias Penales. Editorial Jurídica Grijley. Lima 2000. Pág.199.
ftn91. Ver Págs. 59 a 75 de esta Tesis. Como se ha de constatar, en cada una de las variables independientes se ha registrado la información obtenida, la que ha servido para reforzar las afirmaciones hechas.
ftn92. En la labor profesional como Defensor el investigador ha encontrado más de un caso en el que el imputado por el delito de violación sexual afirmaba haber intentado la violación aun cuando su miembro viril no erectaba y entendía que estaba actuando mal.
ftn93. La información anual pormenorizada aparece registrada en los cuadros denominados “Personas con procesos abiertos y sentenciados condenatoriamente por el delito de violación sexual (Arts, 170 al 174 del Código Penal)” de cada una de las Cortes Superiores de Justicia de los Departamentos de La Libertad y Lambayeque.
ftn94. Ver gráficos 1-A, 1-B, 2-A y 2-B de esta parte “Resultados e Interpretación de las Tendencias Estadísticas”.
ftn95. Cuadro que corre en la Sección Anexos de esta Tesis referido a “Proceso de Severización de la Pena”
ftn96. Ver cuadro adjunto “MODELOS DE TENDENCIA”, en el que se concluye que en los Departamentos La Libertad y Lambayeque existe una tendencia creciente en relación al número de procesos por violación sexual, contrariamente a lo que el Estado se propuso al incrementar el cuantum de la pena para dichos delitos.
ftn97. Bettiol Giuseppe. Ob. Cit. Pág. 640.
ftn98. Se ha hecho referencia de las Teorías sobre el Fin de la Pena entre las Págs. 37 a 45 de esta investigación.
ftn99. Entendiendo el primigenio retribucionismo punitivo como la simple retorción del castigo por el daño producido con el delito. La pena es, pues, un sufrimiento infligido al autor de un delito con motivo de su perpetración. Responde a un criterio de justicia, que mueve necesariamente al legislador a aplicar al autor de un mal social otro proporcionado a la gravedad objetiva y subjetiva del perjuicio causado.
ftn100. Bettiol Giuseppe, Ob. Cit. Pág. 648.
ftn101. Sarrano-Piedecadas Fernández José Ramon. Ob. Cit. Pág. 78
ftn102. Ramírez Bustos, Juán. “Política Criminal y Estado”, en Revista Peruana de Ciencias Penales No. 5. Enero-Junio 1995. GC Ediciones. Lima-Perú-.
ftn103. Bustos Ramírez, Juan. Art. y Rev. Cit..Pág. 138
ftn104. Bustos Ramírez Juán. Art. y Rev. Cits. Pág. 138 - 139
ftn105. Silva Sánchez, Jesús Maria. Aproximación.... Pág. 211
ftn106. Silva Sánchez, Jesús María. Aproximación.... Pág. 264.
ftn107. Ver “Modelos de Tendencia” en esta parte de Resultados.
ftn108. Ver en Anexos el Oficio No. 006-2003-SEGP-GG/PJ del 26 de Junio del 2003 con que la Sub Gerencia de Estadística del Poder Judicial contestó la solicitud para que proporcione información estadística en relación a la incidencia delictiva en delitos de violación sexual en los últimos años, a nivel nacional.
ftn109. Bacigalupo, Enrique, citado por Angel de Sola Dueñas en su artículo “Política Social y Política Criminal” de “El Pensamiento Criminológico Tomo II” dirigida por R. Bergalli y J. Bustos.Pág. 246. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 1983
ftn110. Prado Saldarriaga, Víctor Roberto. “Notas Críticas a la Política Criminal del Gobierno de Todos los Peruanos” en “Debate Penal No. 1. Pág. 45. Editores Importadores S.A. Lima-Perú 1987
ftn111. Prado Saldarriaga, Víctor R. “Política Criminal Peruana”. Pág. 256. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima – Perú. 1985.
