LOS PROCESOS ESPECIALES EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
Dra. Rosa Mavila León
A Florencio Mixán, ese sabio niño
de permanente sonrisa, a quien todos
queremos tanto.
En este artículo se busca definir las características centrales de los Procesos Especiales en la nueva normatividad procesal penal los que buscan hacer más eficiente, rápida y oportuna la persecución del delito cuando ya no está en debate la culpabilidad, sino la pena y la reparación, cuando por la naturaleza de la función del sujeto activo del delito se exige un juzgamiento especial, cuando las características de vulnerabilidad psicológica del autor del hecho punible requieren la aplicación de una medida de seguridad.
El fin político criminal.
Este tipo de procesos, que por su estructura y su forma de realización se diferencian del Proceso Común se encuentran a nuestro juicio presididos por el afán de dar cumplimiento a los principio de plazo razonable y del debido proceso.
Su sistematización como modalidades procesales implica también el reconocimiento material de la sobresaturación del sistema penal con cargas casi imposibles de ser enfrentadas racionalmente por su número y complejidad. Un dato elocuente sobre el número de causas sometidas al enjuiciamiento penal es que en el año 2,004 el número de Expedientes pendientes de juzgamiento era del orden de dos millones 074, 655 casos, de los cuales solamente fueron resueltos 925,354, quedando registrados como expedientes ingresados y no resueltos la cantidad de un millón 476,434 Expedientes, según cifras citadas por el Dr. Ricardo Herrera Vásquez, Profesor de la Academia de la Magistratura.
Esa sobrecarga procesal tiene además relación con la expansión del Derecho Penal sustantivo, es decir, con la hiperinflación penal, lo que causa no sólo saturación procesal sino sobrecarga penitenciaria.
El Dr. César San Martín señala que la naturaleza de los procesos especiales es buscar la simplificación del procedimiento, lo que está unido a la necesidad de desarrollar programas de racionalización del juzgamiento en aquellos casos donde esté claro el tema de la culpabilidad. Refiere que: “muy sentido es el problema de los procedimientos penales, que exige resolver el papel de las especialidades y su ámbito. Es interesante, al respecto, la lógica italiana en la que la simplificación y la aceleración del procedimiento es el eje de estos procedimientos. Existen varios modelos pero pienso que el del CDIPP Italiano es muy interesante, al igual que el modelo francés, sin perjuicio de instaurar otras pautas propias a partir de nuestra realidad”.
El mismo tratadista cita al procesalista español Vicente Gimeno Sendra cuando éste alude a la meta de tener “un derecho sin dilaciones indebidas” (ya que) “en clara respuesta a la lentitud de los procesos ordinarios se busca construir procedimientos que doten -sin merma alguna del principio acusatorio y del derecho de defensa- de la necesaria rapidez y eficacia a la justicia penal”.
Se trata de un procedimiento rápido, en rigor, de un juicio rápido, que de respuesta a la inseguridad ciudadana, por ejemplo en los delitos patrimoniales, o canalice jurídicamente el reproche o la indignación social que provoca la violencia familiar y cuyo común denominador sea la evidencia de su comisión (flagrancia o certeza de la comisión del delito y de su autor) que pueda permitir obviar o reducir al mínimo la actividad instructora, instaurando únicamente Diligencias Urgentes.
EL PROCESO INMEDIATO
En este punto se trata de comprender los presupuestos fácticos y dogmáticos que se someterán al Proceso Inmediato introduciendo a la reflexión de su aplicación o no en los casos de cuasiflagrancia. Asimismo se busca entender la secuencia y aplicabilidad del Proceso Inmediato y su relevancia político criminal.
El Proceso Inmediato.
Este es el procedimiento especial que expresa con más nitidez el objetivo de buscar la simplificación y celeridad del procedimiento en aquellos casos de delitos flagrantes o que no requieran investigación.
El artículo 446 del CPP establece que los supuestos de hecho del proceso inmediato son los de haberse sorprendido al imputado en flagrante delito; que el imputado ha confesado la comisión de éste o que los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado sean evidentes.
Generalmente en estos delitos hay mucha cercanía temporal entre el momento de ocurrencia del hecho y la concurrencia de la policía, así como la identificación del autor y el hallazgo de las pruebas más importantes del caso. Trabajos realizados en Estados Unidos, en casos en que la identidad del sospechoso era conocida, probarían que buena parte de la investigación del tiempo posterior a la detención de éste, se gasta en actividades rutinarias o administrativas, a nivel policial.
Doctrinariamente, desde el punto de vista procesal penal, se comprenderían dentro de este tipo de procedimiento a los delitos descubiertos en flagrancia, es decir, a aquellos en los que se encuentra al autor con “las manos en la masa” así como a los descubiertos en cuasiflagrancia, es decir, a los que se detiene a los autores inmediatamente después de la perpetración de la conducta comisiva.
Sin embargo no existe consenso al respecto. A nivel supranacional se advierte un criterio restrictivo para concebir la situación de flagrancia, Así tenemos que en la Sentencia de 8 de julio de 2004 expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de los Hermanos Paquiyauri vs. Perú se precisa que los indicados hermanos “no fueron sorprendidos in fraganti sino que fueron detenidos cuando caminaban por la calle, sin que se hubieran configurado las causas y condiciones establecidas en el ordenamiento jurídico peruano que autorizaran una detención sin orden judicial, además, no fueron puestos inmediatamente a la orden de un juez”. Por esas consideraciones la CIDH considera que dichos hermanos fueron detenidos ilegalmente.
Dos comentarios que proceden de la lectura de la referida sentencia; en primer lugar la concepción restrictiva de la flagrancia, en la cual los actos que se presumen inmediatamente posteriores a la conducta delictiva no se incluyen dentro del delito en los presupuestos fácticos en los que el imputado es sorprendido in fraganti, y la exigencia de una orden judicial para convalidar la detención.
Este segundo aspecto es aún más complejo si lo concordamos con la normatividad prevista en el nuevo Código Procesal Penal, específicamente con el Artículo 68 que faculta a las autoridades policiales, en el inciso c, a “practicar el registro de las persona, así como prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito”. Asimismo con las prerrogativas que les son concedidas en el mismo dispositivo, en el inciso h, tales como “capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus derechos”.
De otro lado debe concordarse este análisis con lo previsto en el Artículo 259 del Código Procesal Penal, cuando establece que “la Policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito”, normatividad que estaría fijando aparentemente un criterio más amplio que al concebido en la CIDH.
Es necesario volver a resaltar que el Artículo 259 del Código define lo que considera como flagrancia señalando que existe cuando el hecho punible es actual y en esa circunstancia el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible (supuesto de hecho de la cuasiflagancia) o incluso cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.
El Código establece expresamente que si la conducta se refiere a un ilícito cuya penalidad es menor de dos años privativos de libertad, luego de los interrogatorios de identificación ( por ejemplo, la suscripción de Actas de Reconocimiento hechas por los agraviados a nivel policial), si se trata de un delito sancionado con pena menor a 2 años privativos de libertad, podrá ordenarse una medida menos restrictiva, es decir el imputado podrá ser juzgado sin privársele de su libertad.
Por último, el Artículo 260 del nuevo código establece que “toda persona podrá proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva”.
En síntesis estamos constatando que mientras en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos prima una orientación restrictiva de los actos in fraganti, en el nuevo código procesal penal se incorpora los supuestos de cuasi fragancia y se dan plenas facultades a la policía para detener al imputado sin que medie mandato judicial, facultad que puede ejercer incluso cualquier persona entregando inmediatamente al arrestado a la Estación de Policía más cercana.
La característica de este proceso especial es la falta de necesidad de realizar la Investigación Preparatoria intentándose por ello evitar que la investigación se convierta en un procedimiento burocrático rutinario innecesario cuando prácticamente están dadas las condiciones para la sentencia.
El antecedente normativo cuestionador de este sesgo dilatorio está en la Ley 28122 de 16 de diciembre del 2003, en la cual se permitía la conclusión anticipada del proceso en los casos de flagrancia, si es que las pruebas recogidas por la Policía o el Ministerio Público, presentadas en la denuncia, eran suficientes para promover el juzgamiento y si el procesado confesaba sinceramente su responsabilidad ante el Juez. En ese caso se dispuso la realización de una Instrucción judicial breve, caracterizada por ese ánimo no dilatorio, eficaz y oportuna.
El Fiscal formulará el requerimiento de proceso inmediato ante el Juez de la Investigación Preparatoria luego de culminar las diligencias preliminares de investigación o antes de los treinta días.
El Juez de la Investigación Preparatoria previo traslado a los sujetos procesales por el plazo de tres días, decidirá en el mismo término si procede el proceso inmediato o si rechaza el pedido fiscal. Si el Juez dispone la procedencia del Proceso Inmediato el Fiscal formulará acusación la que inmediatamente será remitida por el Juez de la Investigación Preparatoria al Juez Penal para que dicte en una sola Resolución el auto de enjuiciamiento y el de citación a juicio. A solicitud del imputado puede solicitarse el proceso de terminación anticipada.
Si el Juez niega el trámite del proceso inmediato, el Fiscal puede formalizar la denuncia ú optar por continuar la Investigación Preparatoria.
Los estudiosos Arsenio Oré Guardia y Giuliana Loza han resaltado lo que consideran “casos especiales” de proceso inmediato. El primero, en relación a si procede el juzgamiento como proceso inmediato en los casos de pluralidad de imputados, supuesto en el que opinan afirmativamente, siempre y cuando todos los procesados se encuentren en los casos de flagrancia, confesión del delito o cuando según los elementos de convicción acumulados por el Juez durante las diligencias preliminares, previo interrogatorio de los imputados, sea evidente que existió flagrancia o cuasi flagrancia.
En segundo lugar precisan que en los casos de delitos conexos que comprenden a otros imputados, no se acumulará en el proceso inmediato el juzgamiento de terceros salvo que esa circunstancia perjudique el libre esclarecimiento de los hechos o cuando la acumulac4ión de actuados es indispensable.
En general en el Proceso Inmediato, no se exige la realización de una investigación formal sino que con lo actuado en la fase preliminar, el Fiscal formula su requerimiento ante el Juez de la Investigación Preparatoria, el mismo que dictará la resolución que pone fin al proceso o el auto de enjuiciamiento y citación a juicio.
EL PROCESO POR RAZON DE LA FUNCION PÚBLICA
En este ámbito la nueva normatividad procesal comprende las distintas alternativas de Procedimiento Especial en razón de la calidad de los procesados. Se aclara en primer lugar la diferencia del procedimiento que existe en razón de la materia, es decir cuando el procedimiento especial corresponde estrictamente a delitos de función o cuando se trata de delitos comunes atribuidos a altos funcionarios públicos, y en segundo lugar, la diversidad del procedimiento, que se configura en función del status de los autores del delito, es decir, si se trata de altos dignatarios y congresistas ú otros funcionarios públicos. Estos últimos sólo serán encauzados dentro de esta sección si cometen delitos de función.
El Proceso por razón de la Función Pública.
Dentro de la Sección II del Libro Quinto del CPP se consideran como procesos por razón de la función pública los siguientes:
• El Proceso por Delitos de Función Atribuidos a Altos Funcionarios Públicos.
• El Proceso por Delitos Comunes atribuidos a Congresistas y Altos Funcionarios Públicos.
• El Proceso por Delitos de Función atribuidos a otros Funcionarios Públicos.
1.- Proceso por Delitos de Función atribuidos a Altos Funcionarios Públicos.
Conforme al Artículo 449 del CPP sólo podrán ser procesados en este ámbito los altos dignatarios a los que se refiere el Artículo 99 de la Constitución, esto es, el Presidente de la República, los Congresistas, los Ministros de Estado, los integrantes del Tribunal Constitucional, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, los Vocales de la Corte Suprema de la República, los Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General de la República. Estos altos dignatarios podrán ser procesados por infracción de la Constitución o por todo delito que cometen hasta por un plazo de cinco años posteriores al cese de su función.
Para que proceda la incoación en este proceso penal especial se requiere que previamente se interponga una denuncia constitucional en aplicación del Reglamento del Congreso y la ley por el Fiscal de la Nación, el agraviado, o por los congresistas, como consecuencia del procedimiento parlamentario o de la resolución acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso.
Como advierte el jurista César San Martín será necesario entonces que con carácter previo al procedimiento judicial se realice el procedimiento parlamentario de antejuicio o acusación constitucional puesto que, citando a Montero Aroca, refiere que se trata de tutelas judiciales privilegiadas. Es una suerte de garantía política, que corresponde a la alta investidura de los procesados, la que establece la necesidad de una autorización previa que otorga el Congreso en este tipo de procesos.
El mismo tratadista informa que estando a lo previsto en el Artículo 89 del TUO del Reglamento del Congreso la denuncia constitucional sólo puede ser interpuesta por cualquier congresista y el agraviado, sin que pueda entablarse acción popular. Presentada por escrito y acompañándose la prueba de la denuncia del agraviado, será puesta a conocimiento de todos los congresistas leyéndose una breve sumilla en la siguiente sesión del Pleno o de la Comisión Permanente.
Si ningún congresista la hace suya pasará a la Comisión Permanente Calificadora que evaluará si ésta satisface los requisitos de procedibilidad. Si para esta instancia la denuncia es procedente, o si la hace suya un congresista, será remitida a la Comisión Permanente quien nombrará una Sub Comisión y a su Presidente, instancia que evaluará los hechos y elaborará un Informe. Previamente a ello hará llegar un pliego de preguntas al denunciado para que formule su descargo por escrito así como evaluará si procede la actuación de pruebas, de aceptarlas, se convocará a una Audiencia privada donde éstas se actuarán y se recibirá el alegato del denunciado y del denunciante.
La Comisión Permanente resolverá inmediatamente si el informe de la Subcomisión absuelve al denunciado, si lo acusa, se dará un debate y de ser aprobadas las imputaciones se nombrará una Sub Comisión acusadora que presentará el informe ante el Pleno del Congreso.
La denegación de autorización para imputar un delito a un congresista puede estar sesgada por motivaciones políticas y no jurídicas, sin embargo, no será aplicable a esta decisión el supuesto de arbitrariedad de los actos administrativos. Sin embargo, corresponde a la jurisdicción constitucional, es decir, al Tribunal Constitucional “si el juicio de oportunidad del Congreso se ha producido en términos razonables o argumentales”
El artículo 450 del CPP establece que el Fiscal de la Nación, al recibir la resolución acusatoria de contenido penal enviada por el Congreso formalizará la Investigación Preparatoria y se dirigirá a la Sala Plena de la Corte Suprema a fin de que nombre al Vocal Supremo que actuará como Juez de la Investigación Preparatoria y a la Sala Penal que se encargará del juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones del primero.
La Investigación Preparatoria sólo podrá tratar los hechos contenidos en la acusación constitucional al funcionario y la tipificación contenida en la resolución del Congreso. Entonces no podrá darse ninguna tipificación alternativa o distinta, ni considerarse otros hechos. Para poder incluir nuevos hechos de naturaleza delictiva en el proceso especial se requerirá nueva resolución acusatoria del Congreso iniciándose un nuevo trámite en ese sentido que partiendo del Fiscal de la Investigación Preparatoria se elevará al Fiscal de la Nación para que formule nueva denuncia constitucional ante el Congreso.
Como quiera que aún no podemos enjuiciar ningún caso interno en este tipo de delitos bajo los parámetros normativos del nuevo Código Procesal Penal queremos plantear algunos aspectos que se deducen de la jurisprudencia comparada que pueden reeditarse en nuestro medio.
La solicitud de antejuicio contra el Presidente de Venezuela Hugo Chávez.
El fallo emitido por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena de Caracas. Venezuela, en la solicitud de antejuicio de mérito intentada por Hidalgo Valero Briceño, Manuel Puentes Torres y José Antonio Villarroel, directores de la Asociación Civil “Defensores Populares de la Nueva República” (DPR) y otros representantes de Comisión de Contraloría y Diputados de la Asamblea Nacional, contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela. Hugo Rafael Chávez Frías, por la presunta comisión de los delitos de peculado, malversación genérica y abuso de funciones, tipificados en los Artículos 58, 60 y 69 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (hoy Ley contra la Corrupción) en relación con la administración de recursos del Fondo de Inversión para la estabilización macroeconómica, contiene aspectos importantes para analizar.
El Juzgado de origen había sostenido que la querella era admisible porque “los delitos imputados deben ser analizados de acuerdo a la inmediatez que los mismos pudieran causar a los querellantes”. Es decir, que a criterio del juzgador originario, independientemente de la investidura del Presidente de la República de Venezuela, los delitos imputados, por afectar en forma inmediata a la nación, podían ser juzgados sin más trámite.
Sin embargo, la Sala Plena establece en segunda instancia, que tratándose de delitos contra el erario público, los legitimados para activar el mecanismo de solicitud del antejuicio de mérito son los organismos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para la representación del Estado, quien es el titular del erario público.
Postula entonces que los representantes de Organismos No Gubernamentales e incluso los miembros de la Comisión de Contraloría y Diputados de la Asamblea Nacional, no ostentan la legitimidad procesal para activar el mecanismo de la solicitud del antejuicio de mérito.
En este tipo de procesos, el tema de quien está facultado para denunciar y cuando puede hacerlo, y a través de que mecanismo, que es el del antejuicio constitucional, es fundamental. En el caso de los Presidentes de la República y de altos dignatarios, la regla básica es que sólo podrán ser denunciados cuando hayan culminado el ejercicio de sus funciones y sólo podrán ser denunciados, mientras ejerzan funciones, por determinadas personas que ejercen la representación del estado respecto de la cautela del erario nacional, porque la condición de víctimas debe afectar directamente a los denunciantes, y en tanto ello no se acredite está en cuestión la legitimidad para obrar de los peticionantes. En el estatuto constitucional peruano sólo el supuesto de hecho de incapacidad moral para el ejercicio del cargo es permisible mientras el Presidente de la República se encuentra ejerciendo funciones y ello sólo es admisible para sustentar la vacancia del cargo, más no para ser denunciado penalmente.
El caso de Alejandro Rodríguez Medrano.
En nuestro medio, un caso que entraría en los supuestos de este tipo de procedimiento habría sido el del ex Vocal Supremo Alejandro Rodríguez Medrano, si este proceso se habría juzgado durante la vigencia del nuevo Código Procesal Penal. Dicho magistrado fue condenado por delito de Tráfico de Influencias por el Tribunal integrado por los magistrados Eduardo Palacios, Jovino Cabanillas y José María Balcázar.
El Colegiado estableció que si bien el imputado no ofreció dádivas a la ex jueza Sonia Medina y a la ex Vocal Superior Rosario Encinas, intentó inducirlas a fallar a favor de los propietarios de medios de opinión pro-oficialistas, en las querellas habidas entre Enrique Escardó, Director de la Revista Gente con los directivos de Canal N y entre los Hermanos Winter y Naomi Ivcher respectivamente. Al haber reconocido el imputado que concurrió al Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), escenario de trabajo de Vladimiro Montesinos, en más de 36 oportunidades, a pesar que refirió como argumento de defensa que lo hizo únicamente para dar charlas, el Tribunal lo condenó a una pena privativa de libertad que se debe ejecutar del 26 de febrero de 2003 al 6 de setiembre de 2,009 y al pago de una Reparación Civil de 500 mil nuevos soles.
En su calidad de Vocal de la Corte Suprema de la República dicho magistrado pudo haber sido sometido al procedimiento especial por delito de función atribuido a un alto funcionario público.
2.- Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios.
Este proceso se rige por las reglas y la estructura orgánica del proceso común con la única salvedad de que necesariamente en la etapa de enjuiciamiento, intervendrá un tribunal colegiado, es decir, que el imputado no podrá ser juzgado por un Juez unipersonal. Pueden ser comprendidos en este procedimiento especial todos los altos funcionarios hasta un mes después de haber cesado en sus funciones. En caso de ser detenido en flagrante delito el agente deberá ser puesto a disposición del Congreso o del Tribunal Constitucional en el término de 24 horas a fin de que se defina si se le priva o no de libertad y si procede o no el enjuiciamiento.
Las prerrogativas de inmunidad de los congresistas y del Defensor del Pueblo que presuntamente cometen delitos comunes que en la práctica les otorgan la inmunidad del antejuicio así como los privilegios de no ser detenidos y no poder ser sometidos a proceso sin previa autorización del Congreso son conocidas como el aforamiento cuando se refieren a la imputación de delitos comunes.
La petición para el levantamiento de la inmunidad sólo puede ser solicitada por la Corte Suprema de Justicia la que debe estar acompañada de una copia del expediente judicial.
La Comisión Calificadora del Congreso citará al dignatario para que ejerza su derecho de defensa luego de lo cual evaluará si es pertinente el pedido o éste tiene motivación política, racial, religiosa u otras razones, dictaminando en el plazo de 30 días, pasados los cuales se elevará lo actuado al Pleno del Congreso que aprobará o rechazará el dictamen de la Comisión Evaluadora.
El caso de la congresista Martha Chávez, quien fuera sometida al antejuicio constitucional por presunto delito de cohecho, posteriormente juzgada por la Corte Suprema de la República y absuelta, habiendo sido reincorporada en su cargo, habría constituido uno de los supuestos de hecho de esta normatividad si los sucesos hubieran ocurrido durante la vigencia del nuevo Código Procesal Penal.
Otro caso es el del congresista Leoncio Torres Ccalla, quien fue denunciado por una de sus asistentes por haberla violado aprovechando de su situación de parlamentario y empleador de la víctima, el mismo que viene siendo juzgado, habiéndose viabilizado el trámite del antejuicio de un modo rápido y célere dada la gravedad del delito y la evidencias de su perpetración ya que el referido congresista fue grabado en un video aceptando el delito, al referir que “los hombres a veces hacemos burradas”, declaración que fue difundida en todos los medios de opinión y tuvo un particular impacto mediático. Dada la evidencia de la perpetración del delito, el procedimiento del antejuicio fue breve y el congresista se encuentra sometido al proceso penal correspondiente.
3.- Procedimiento por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos.
El artículo 454 del CPP establece dos niveles de juzgamiento para los delitos de función perpetrados por otros funcionarios públicos distintos de aquellos que tienen el rango de altos dignatarios según:
a) Los integrantes del Consejo Supremo de Justicia Militar, los Fiscales Superiores, el Procurador Público y otros funcionarios de ese nivel, requerirán, para ser investigados, que el Fiscal de la Nación, previa indagación preliminar, emita una disposición que ordene al Fiscal respectivo la formalización de la Investigación Preparatoria. En caso de flagrante delito el funcionario será conducido al despacho del Fiscal Supremo o del Fiscal Superior para dicha formalización en el plazo de 24 horas.
La Sala Penal de la Corte Suprema designará entre sus miembros al Vocal Supremo que intervendrá en la Investigación Preparatoria y a la Sala Penal Especial que se encargará del juzgamiento y del trámite del recurso de apelación. El Fiscal de la Nación definirá al Fiscal que conocerá en la etapa de la Investigación Preparatoria y al que intervenga en la etapa de enjuiciamiento.
El fallo emitido por la Sala Penal Especial puede ser apelado ante la Sala Suprema prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es la última instancia.
b) El Juez de Primera Instancia, el Juez de Paz Letrado, el Fiscal Provincial y el Fiscal Adjunto Provincial así como otros funcionarios de similar investidura corresponderán ser investigados por el Fiscal Superior y juzgados por el Vocal designado por la Presidencia de la Corte Superior para que asuma la labor de la Investigación Preparatoria así como por la Sala Penal Especial que se encargará del enjuiciamiento. El Fiscal Superior Decano designará a los Fiscales Superiores que conocerán las etapas de la Investigación Preparatoria y el enjuiciamiento. La sentencia de la Sala Penal Especial es apelable ante la Sala Penal de la Corte Suprema cuyo fallo es inimpugnable.
El caso de Luis Bedoya de Vivanco y de Vladimiro Montesinos Torres
En este tipo de procedimientos habrá que establecerse como paso previo si quien tiene el ejercicio real, aunque no formal del cargo de funcionario público, puede ser considerado como sujeto activo de los delitos contra la administración pública, tal como el peculado. Este asunto fue resuelto en el Exp. Nº 2758-2004-HC/TC, en la Sentencia del Tribunal Constitucional referida al caso de Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, quien se desempeñaba como Alcalde del distrito de Miraflores cuando recibió dinero de Vladimiro Montesinos Torres, el Jefe real del Servicio de Inteligencia Nacional, para destinarlo a su campaña electoral de congresista.
En dicho fallo el TC sostuvo que si bien la persona de Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional ejercía de hecho la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, “por lo que puede considerársele sujeto activo del delito tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal.”. Los magistrados del TC asumieron que la consumación del delito se dio cuando este último hizo entrega de fondos públicos a Bedoya, momento en el cual éstos salieron de la esfera de dominio estatal. Con esta argumentación, avalaron la sentencia de la Sala Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima que impuso una condena de 5 años privativos de libertad a Luis Bedoya de Vivanco considerándolo partícipe del hecho punitivo.
La defensa de este último postuló que éste no podía ser considerado partícipe porque esa figura penal sólo puede presentarse en la etapa de preparación o de ejecución del delito y que el delito de peculado se consuma con la apropiación de fondos públicos, por lo que al haber Vladimiro Montesinos entregado dichos caudales en un momento posterior a la consumación del delito que él perpetró, ya no podía haber participación delictiva de quien recibió dichos fondos.
En el voto singular del Dr. Juan Bautista Bardelli se resaltó que no puede darse una creación judicial de supuestos no previstos en la ley porque ello vulnera el principio de legalidad porque no se puede sancionar como autor de delito de peculado a quien sin tener formalmente la condición de funcionario público ejerce de facto dicha función.
Asimismo insistió en que el TC tiene como función la del control de constitucionalidad y que tal organismo “no puede dictar pronunciamiento tendiente a determinar si existe o no responsabilidad penal de un inculpado o sentenciado, ni efectuar la calificación de tipo penal toda vez que esas son facultades exclusivas de la jurisdicción penal ordinaria”.
Los demás magistrados del TC, los Doctores Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y García Toma, refutaron este último argumento señalando que era el accionante (Bedoya Reyes) quien cuestionaba los criterios dogmáticos adoptados por la judicatura penal, ratificando que ello no podía ser objeto de discusión en el proceso de habeas corpus, sin embargo resaltaron que el “principio de legalidad penal se configura como un principio pero también como un derecho subjetivo constitucional frente a la creación de delitos y faltas y su consecuente agravación o incluso respecto de la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos”.
El TC marcó el raciocinio de que “la dimensión subjetiva del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional”, sin embargo estableció que el análisis que debe practicar la justicia constitucional no es equiparable al que realiza el juez penal. Reafirmó que no puede acudirse al habeas corpus para ventilar en la instancia jurisdiccional constitucional asuntos resueltos y de incumbencia exclusiva del juez penal, reafirmando que su intervención se concreta a evaluar si una sentencia procedente de la judicatura penal ha sido emitida al margen del debido proceso.
Desde el punto de vista procesal penal la nueva codificación no sólo contiene un mayor ordenamiento del trámite mismo del procedimiento penal al que someten los altos dignatarios sino que se ha abreviado dicha secuencia procesal de modo tal que tiende a evitarse la impunidad de las conductas que tiene relevancia penal y que son perpetradas en dichas esferas de poder. Asimismo si concordamos la normatividad procesal con la jurisprudencia constitucional advertiremos que la concepción misma de funcionario público, está en proceso de evolución.
EL PROCESO DE SEGURIDAD
Este proceso operativiza la aplicación de las medidas de seguridad como instrumentos distintos a la pena, asegura el carácter reservado del proceso y la obligatoriedad de que el imputado se someta a pericia especializada; aclara a quienes es aplicable este procedimiento así como cual es el mecanismo de conversión de un proceso de seguridad a un proceso penal en el que se aplica una pena.
El Proceso de Seguridad.
El primer asunto a discernir en este tipo de proceso es si será aplicable o no una pena al imputado. Si la respuesta es afirmativa se desechará de plano la posibilidad del proceso de seguridad el mismo que sólo se instaura cuando al finalizar la Investigación Preparatoria el Fiscal considere que sólo es aplicable al imputado una medida de seguridad, por razones de salud o de minoría de edad.
El Fiscal emitirá el requerimiento de imposición de medidas de seguridad ante el Juez de la Investigación Preparatoria donde el encauzado será representado por su curador si es menor de edad y no se le interrogará si ello es imposible.
El Juez de la Investigación Preparatoria puede rechazar el requerimiento del Fiscal y optar por la aplicación de la pena. El proceso de seguridad sólo puede desarrollarse en forma autónoma al proceso común no pudiendo acumularse ambos procesos.
El proceso de seguridad es reservado, se desarrolla sin la presencia del público por su particularidad en la que se está tratando la situación de personas con problemas psíquicos, anomalías, vulnerabilidad notoria o minoridad. Incluso puede realizarse sin la presencia del imputado pudiendo éste ser interrogado en otro ambiente fuera del local del juicio. Se le puede interrogar antes de la realización del juicio e incluso se pueden leer sus declaraciones anteriores si no pudiera contarse con su presencia.
La diligencia de la cual no se puede prescindir es la declaración del perito que emitió el dictamen del estado de salud del imputado.
El fallo absolverá al investigado, o dispondrá la aplicación de una medida de seguridad.
En pleno desarrollo del proceso de seguridad, si el juez advierte que es posible aplicar una pena al imputado dictará la resolución de transformación del proceso e informará al imputado sobre su nueva situación jurídica.
La naturaleza de las Medidas de Seguridad desde una perspectiva garantista concibe estas medidas para ser aplicadas en contextos post y no pre delictivos. El fallo de la Sala Penal de Lima en el Expediente Nº. 4749-99, que ha sido publicado en la Revista Peruana de Jurisprudencia, Normas Legales, Año II, Nº 4, p.349, establece que “constituyen una de las dos posibles vías de reacción del ordenamiento jurídico penal contra los hechos antijurídicos, siendo el otro la pena. Los presupuestos de imposición de las Medidas de Seguridad son la antijuridicidad del hecho cometido y la culpabilidad (responsabilidad personal) del sujeto agente del mismo”.
La jurisprudencia citada establece con claridad que debe existir un hecho patológico que fundamente la ausencia de responsabilidad penal del sujeto por el hecho, el mismo que debe haber sido determinante para la comisión del hecho y sobre su base ha de ser posible formular un pronóstico de peligrosidad, esto es de previsibilidad de la comisión de nuevos hechos delictivos en el futuro.
En otras palabras por una mera presunción de peligrosidad sin haber existido delito no es posible la aplicación de una Medida de Seguridad e incluso habiéndose incurrido en conducta delictiva, si no existen motivos fundados de riesgo de darse la reiterancia, tampoco es aplicable esta medida.
El inimputable que actúa desconociendo que se encuentra lesionando un bien jurídico incurre en un error relevante para la valoración de la antijuridicidad del hecho punible. La oligofrenia, la enfermedad mental y aún la minoría de edad son estados complejos que pueden tener distintas consecuencias dogmáticas, por ejemplo el inimputable que desconoce que se encuentra lesionando un bien jurídico actuará sin dolo e incurrirá en error a diferencia de aquel que conozca, aunque anormal o deformadamente el significado de lo que hace, donde entrará a tallar el juicio de culpabilidad.
Estos elementos han sido especificados con claridad en la jurisprudencia. Así tenemos que en la Resolución Nº 526-98 de 7 de agosto de 1,998, se establecen criterios para el cambio de la Medida de Seguridad a la situación de Imputabilidad al establecerse que “la medida de seguridad se aplica ante un pronóstico de peligrosidad post delictual en atención al delito cometido, la modalidad de ejecución y la evaluación sicológica, con la finalidad que el sujeto no cometa nuevos delitos; habiendo desaparecido la peligrosidad y atendiendo al informe médico, se hará cesar la internación”.
Nótese que el ingreso del imputable en una institución especializada con fines terapéuticos o de custodia exige que el sujeto esté en condiciones de cometer delitos particularmente graves, debiendo hacerse una evaluación psicológica del paciente cada seis meses y si hubiera desaparecido la vulnerabilidad psicológica, se levantará dicha medida.
Ello sucedió en el caso del padre del sargento Eduardo Edwin Tejada Ramirez, quien fue abogado asimilado al Ejército Peruano y se desempeñó en la zona de emergencia cuando su hermano se suicidó lo que hizo que el militar denunciara a su padre, quien luego de ser evaluado presentaba un trastorno psicótico agudo, de tipo paranoide por lo cual la Sala Penal dispuso su internación por 10 años en el nosocomio del sector público de la capital. Habiéndose extraviado el Expediente y rehecho desde el año 1996 se dispuso la realización de una Pericia Psiquiátrica a ser aplicada en el Instituto de Medicina Legal, la misma que concluyó estableciendo que “el procesado no presenta síntomas psicóticos activos requiriendo una evaluación psiquiátrica ambulatoria y periódica”, por lo cual dispusieron el cese de la medida de internamiento impuesta.
Si sometiéramos este caso a la nueva normatividad procesal, en aplicación del Artículo 458 de dicho cuerpo normativo, el Juez debería dictar la resolución de transformación del proceso a las reglas del proceso común dando al ex inimputable todas las garantías para el pleno ejercicio del derecho a la defensa.
PROCESO POR DELITO DE EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL
En este aspecto se norma el procedimiento especial en los delitos de acción privada, precisando los nuevos roles de ubicación de la víctima en el proceso penal. Se resalta la posibilidad permanente de mediación y transacción que el proceso conlleva. Asimismo se analizan casos en los que es necesario ponderar entre el interés privado y el interés social.
El Proceso por Delito de Ejercicio Privado de la Acción Penal.
Anteriormente el tratadista César San Martín lo denominaba el Procedimiento por Delito Privado, señalando que “la característica más importante de los delitos privados es que la persecución está reservada a la víctima” quien además es la única que tiene legitimación activa cuando la conducta punible ofende la memoria de una persona fallecida.
Precisaba que “en los delitos privados igualmente el Ministerio Público no interviene como parte, bajo ninguna circunstancia…porque el agraviado se erige en acusador privado y por tanto en único impulsor del procedimiento, el mismo que no sólo promueve la acción penal sino introduce la pretensión penal y civil”… “Otra característica esencial de este procedimiento es que el acusador privado puede desistirse o transigir”
Al ofendido en estos delitos se le ha denominado en el CPP querellante particular estando el proceso a cargo de un Juez Unipersonal. Este se inicia con la denuncia del querellante ante el Juez quien emite el auto admisorio de la instancia. El traslado al querellado es por el término de cinco días pasados los cuales éste debe formular su contestación y hacer el ofrecimiento de medios de prueba. Vencido ese plazo el Juez emitirá el auto de citación a juicio. La Audiencia se realizará en el término de 10 a 30 días pasados los cuales se expedirá sentencia, la misma que es apelable.
Sólo se podrá dictar contra el querellado mandato de comparecencia simple o restrictiva. Si éste no asiste al juicio oral o se ausenta durante el mismo, será declarado reo contumaz y se dispondrá su conducción compulsiva reservándose el proceso hasta que sea habido.
Muerto o incapacitado el querellante, sus herederos pueden asumir el rol del querellante particular. A los tres meses de inactividad procesal se declarará el abandono de oficio de la querella.
Lo más destacable desde la perspectiva compositiva es que está permitido el desistimiento del querellante y la transacción, en cualquier estado del proceso.
El caso de Mónica Adaro Rueda.
Un caso que tuvo cierto impacto en nuestro medio fue el de la vedette Mónica Adaro quien denunciara a los periodistas Magali Medina Vela y Ney Victor Guerrero por Delito contra la Libertad- Violación de la Intimidad porque difundieron televisivamente escenas sexuales íntimas de dicha persona a través del programa que desarrollaban en una secuencia que denominaron el de las “prostivedettes” reconociendo haber procedido sin autorización a filmar escenas sexuales privadas de la agraviada.
La defensa de los procesados , tanto en la fundamentación del Recurso de Nulidad de la sentencia condenatoria ante la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República como ante el Tribunal Constitucional arguyó que los actos de prostitución clandestina no son objeto de protección por el derecho a la intimidad y que el trabajo periodístico sobre las vedettes dedicadas a la prostitución clandestina es un acto de ejercicio del derecho a la libertad de prensa.
Son trascendentes los argumentos del TC cuando refiere que el derecho a la información tiene relevancia jurídica solamente en los límites de la utilidad social y de la esencialidad y modales civilizados de la noticia.
Cuando el TC realiza la ponderación entre los bienes tradicionalmente enfrentados en este tipo de delitos, es decir, al compararse el derecho de información periodística frente al derecho a la intimidad, se afirma que se deberán considerar tres criterios convergentes: el tipo de libertad ejercitada, el interés público existente y la condición de personaje público o privado del ofendido.
Al establecerse que la información no era de interés público y cuando los sentenciados reconocieron que provocaron el encuentro sexual instruyendo al “contacto” para que oficie de instigador, no siendo de valor social la información difundida así como por la gravedad y dañosidad social y personal que produjo la difusión del video, la pena y reparación civil incluso debieron ser más ejemplificadoras, según el TC. Por ello declararon no haber nulidad en el fallo que condenó a los procesados a la pena de cuatro años privativos de libertad, suspendida condicionalmente a tres años, y el pago de 180 días multa, más 50,000 Nuevos Soles de Reparación Civil.
De hecho el proceso especial que crea el nuevo Código permitirá tramitar estos casos con mucha mayor celeridad y facilitará que el ofendido y el agraviado pueden tener una posibilidad de salida compositiva que limite el uso del sistema penal y los encauce dentro de un proceso engorroso y complejo.
EL PROCESO DE TERMINACION ANTICIPADA
En este punto se busca entender el carácter de la Terminación Anticipada, los presupuestos de mediación entre el imputado y la víctima que implica, el rol del Juez en el proceso que es determinante para aceptar o los términos de la mediación, así como los efectos de una decisión negativa de éste.
El Proceso de Terminación Anticipada.
Este modelo de procedimiento está basado en el principio del consenso y se ubica en el objetivo político criminal de lograr una justicia más rápida y eficaz aunque respetando el principio de legalidad. Sería un “filtro selectivo consensualmente aceptado” según Padovani, en tanto el modelo, por su premialidad auspicia a su utilización
Las partes, ejerciendo la conformidad, asumen un poder dispositivo sobre el proceso puesto que el Fiscal y el imputado proponen al Juez concluir el proceso evitando el cumplimiento de las fases procesales restantes porque llegan a un acuerdo sobre la calificación del delito, la responsabilidad penal y la reparación civil.
El estudioso César San Martín cita a Pedro Butrón Baliña, quien habría señalado que el principal objeto de negociación es la pena y ya no importa el cargo que se imputa o que se pacte una pena distinta de la que está prevista legalmente. Es decir, el pacto no se ciñe necesariamente al sistema de penas previsto normativamente porque la naturaleza del proceso de terminación anticipada es constituir una transacción o un pacto entre los sujetos que son adversarios en el proceso penal para cortar la secuela de la continuación de éste.
Es un negocio de transacción basado en recíprocas concesiones entre acusación y defensa que permite al estado ahorrar la fase del enjuiciamiento, fallo y los gastos del proceso de prisionización y al procesado le evita la aplicación de la privación de libertad. Estructuralmente si se aplica eficientemente permitiría un aminoramiento de la cantidad de presos siendo una de las salidas a la problemática de la superpoblación carcelaria.
Se trata de “reducir los tiempos de la causa”, presupone un acuerdo previo entre el Fiscal y el imputado quien tiene la iniciativa en su trámite, pero tiene que contar con el consenso del Juez de la Investigación Preparatoria que puede no aprobar la negociación y el acuerdo al que han llegado las partes confrontadas en el proceso. Entonces el proceso ya no concluirá en la etapa de la investigación preparatoria sino regresa a su curso común como si no hubiera existido la etapa de negociación y la elaboración de la propuesta del acuerdo.
La terminación anticipada es un proceso simplificado porque permite, mediante la negociación y transacción, que éste termine antes de la duración legalmente prevista para el proceso penal.
César San Martín sintetiza algunas precisiones que se habrían derivado de la aplicación de la terminación anticipada en Italia los que serían los siguientes:
• La terminación anticipada no es una atribución del imputado sino una posibilidad de solicitud de pena con el consentimiento de la Fiscalía que se presenta ante el Juez.
• Si en la terminación anticipada el Juez condena con el mérito de actuados preliminares se impone en un contexto en que el imputado solicita la reducción de la pena en condiciones de libertad y ejerciendo el derecho de defensa para adquirir con seguridad una pena mínima.
• La presunción de inocencia no se ve alterada en su contenido esencial en tanto el imputado solamente renuncia a su facultad de contestar la acusación.
• El principio de motivación del juez no se ve mellado porque el magistrado evalúa si concede o no la terminación anticipada y lo hace analizando la congruencia del pacto con la atenuación de la pena sin que éste los términos contenidos en éste lleguen a ser abiertamente violatorios del principio de proporcionalidad.
• Es cierto que al solicitarse consensualmente la pena se excluye la publicidad del procedimiento, pero esta limitación se neutraliza con el reconocimiento de responsabilidad del imputado atenuándose la exigencia de garantía a favor de la persona.
• Las limitaciones de actuación de la parte civil no son anticonstitucionales en tanto que no se niega su facultad de presentar alegaciones sobre su interés resarcitorio pudiendo solicitar una indemnización mayor a la pactada.
Lo importante es que el nuevo Código Procesal Penal permite su aplicación para todo tipo de delitos, con lo cual éste es un mecanismo de gran relevancia para enfrentar el problema estructural de la justicia penal de sobresaturación del sistema penal por la gran cantidad de expedientes.
Según lo previsto en el artículo 468 del CPP, solicitada la terminación anticipada del proceso por el imputado y el Fiscal, el Juez de la Investigación Preparatoria convocará a la audiencia de terminación anticipada. Presentado un acuerdo inicial sobre la pena y la reparación civil éste será puesto en conocimiento de las demás partes por el término de cinco días, quienes se pronunciarán sobre su procedencia y formularán sus pretensiones.
En la audiencia el Juez deberá explicar al imputado los alcances y consecuencias del acuerdo, luego éste se pronunciará al igual que los demás sujetos procesales. El Juez promoverá que lleguen a un acuerdo pudiendo suspender el debate por breve término continuando el mismo día. No se actuarán medios probatorios.
Si el imputado y el Fiscal llegan a un acuerdo sobre las circunstancias del hecho punible, la pena, reparación civil y consecuencias accesorias, así como la no aplicación de la pena privativa de libertad, ello se consignará en el acta respetiva, debiendo el Juez dictar sentencia en el plazo de cuarenta y ocho horas.
Si el Juez considera que el pacto es razonable dispondrá en la sentencia la pena y la reparación civil acordadas. Esta puede ser apelada por los demás sujetos procesales, los que pueden cuestionar la legalidad del acuerdo o el monto de la reparación civil.
En los procesos con pluralidad de imputados se requerirá el acuerdo de todos ellos y por todos los cargos que se imputen a cada uno. El Juez puede aprobar acuerdos parciales, si la falta de acuerdo se refiere a delitos conexos.
Si no se llega a un acuerdo la declaración del imputado en este proceso se asume como inexistente.
El procesado que se acoja a este beneficio recibirá el beneficio de reducción de la pena a una sexta parte, el mismo que es adicional al que reciba por confesión.
La normatividad penal que constituye un antecedente de este modelo procesal está contenida en la Ley 28122, dispositivo que estableció dos institutos procesales: la conclusión anticipada de la instrucción judicial (Artículos 1 al 4 de la Ley) y la conclusión anticipada del debate o del juicio oral (Artículo 5).
En el nuevo Código Procesal Penal dichas posibilidades se han separado y han sido normadas en distintos procedimientos. Constituyendo la primera uno de los procedimientos especiales y estando concebida la segunda como una fase previa al desarrollo del juicio oral en la etapa del enjuiciamiento en el proceso penal común. Por ello es necesario distinguir el Proceso Especial de Terminación Anticipada que es la culminación anticipada durante la etapa preparatoria, normado en el Art. 468 al 471 del Código y la Conclusión Anticipada del Juicio, que está prevista normativamente en el Artículo 372 del Código Procesal Penal, el mismo que permite el corte de la secuela del juicio oral, luego de haberse ya desarrollado las etapa preparatoria e intermedia, si el procesado se declara culpable del delito materia de acusación y acepta el pago de la reparación civil antes de procederse al enjuiciamiento.
La diferencia entre ambas figuras quedó explícita en la Resolución de fecha 21 de setiembre de 2004, de la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en el Expediente Nº 1766-2004 en el caso José Givaldo Da Silva
EL PROCESO POR COLABORACION EFICAZ
En este tema se ubica el proceso de colaboración eficaz en el contexto de los presupuestos fácticos de la criminalidad organizada, así como aprehender la naturaleza condicional de estos procesos sujetos a la prueba de la calidad y utilidad de la información; comprender los beneficios que obtiene el colaborador y quienes no pueden someterse a este procedimiento especial. Asimismo ubicar en que momentos del procedimiento puede el imputado someterse a la colaboración eficaz.
El Proceso por Colaboración Eficaz.
Es la expresión en el ámbito procesal del Derecho Penal premial a través del cual se otorga una suerte de premio estatal o de respuesta penal atenuada, precedida de una investigación policial sin mayor intervención del Ministerio Público, orientada a corroborar si la declaración del arrepentido es verdadera y útil para la investigación criminal.
Este tipo de procedimiento se ha venido usando en nuestro país en los asuntos de terrorismo o en los delitos vinculados a la macro corrupción y está orientada a individualizar a los líderes de las organizaciones terroristas o de la criminalidad organizada y a precisar la naturaleza de los delitos perpetrados, buscando neutralizar y bloquear que se sigan materializando. Por su base inquisitiva privilegiada, puede y ha sido fuente de errores judiciales porque de alguna manera constituye un mecanismo del Derecho Penal de Excepción. Sin embargo puede pasar a ser en algunos contextos el mecanismo principal de lucha contra la impunidad delictiva.
Este proceso se aplica conforme se ha señalado para delitos de especial relevancia que se perpetran enmarcados dentro de una organización criminal, a través de los cuales se llega a un acuerdo con el colaborador para obtener información de importancia que sea eficaz para enfrentar el delito llegándose a un acuerdo con éste sobre la pena a ser impuesta.
El Dr. César San Martín, citando al colombiano Francisco Sintura Varela da cuenta que los principios de este procedimiento serían los de eficacia, proporcionalidad, condicionalidad, formalidad y oportunidad.
• La eficacia se refiere a que la colaboración brindada por el arrepentido tiene que ser útil, esto es, que la justicia como valor jurídico se preserve. Se busca la desarticulación o mengua de las organizaciones delictivas, la identificación y captura de sus miembros, la efectiva prevención de delitos o la disminución de sus consecuencias; la delación de copartícipes acompañada de pruebas eficaces de su responsabilidad, la identificación de fuentes de financiamiento e incautación de bienes y la entrega de instrumentos con los que se ha cometido el delito.
• La proporcionalidad apunta a que debe medirse con precisión el grado de colaboración con la justicia para tasar el beneficio penal que corresponde otorgar. Se requiere igualdad entre lo que se da y lo que se recibe como premio debiéndose imponer una pena atenuada en función de la magnitud de la culpabilidad.
• La condicionalidad significa que los beneficios no deben tener vida propia o autónoma porque si se da el incumplimiento de reglas específicas a las que se someten los arrepentidos habrá revocación de éstos.
• La formalidad se refiere a que el procedimiento exige una manifestación expresa del imputado en el sentido de que desea acogerse a los beneficios de los arrepentidos. La colaboración debe ser producto de un diálogo con el Fiscal, de allí que en la Investigación Preliminar el aporte del arrepentido a la Policía o al Juez debe ser destacado. Si en estas investigaciones el aporte policial es destacado eso no significa que el Fiscal no dirija la estrategia de investigación.
• La oportunidad se refiere a que el procedimiento de colaboración eficaz debe iniciarse tanto cuando el colaborador está procesado como condenado, incluso antes, si estuviere siendo sometido a una Investigación Preliminar.
El Dr. Pablo Sánchez Velarde, aparte de los principios ya señalados añade dos que son trascendentes:
• El primero se refiere a la comprobación de toda la información obtenida del colaborador, la que debe ser verificada por la autoridad fiscal. No resulta suficiente que se incorpore lo dicho a la investigación penal, sino que se requiere comprobar las afirmaciones del colaborador, con elementos probatorios objetivos o con los datos de personas, lugares o documentos que lo permitan. El procedimiento de verificación corre a cargo de la autoridad fiscal y para ello se requiere el apoyo de la autoridad policial.
• El segundo principio se refiere al control judicial porque si bien es cierto toda esta tramitación es dirigida por el Fiscal, resulta imprescindible la aprobación judicial.
Los beneficios a favor del colaborador, que ya se establecieron en la Ley 27378, son la exención de la pena, la disminución de ésta hasta un medio por debajo del mínimo legal, la suspensión de la ejecución de la pena, la reserva del fallo condenatorio, la conversión de la pena o la liberación condicional. Incluso la remisión de la pena para el colaborador que se encuentra purgando pena por otro delito.
No pueden acogerse a ella los jefes o dirigentes de las organizaciones criminales ni los altos funcionarios con prerrogativa de acusación constitucional. Tampoco los agentes de los delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura. Ello incluye a los autores mediatos así como a quienes obtuvieron beneficios como arrepentidos y reincidieron nuevamente en delito de terrorismo.
El artículo 475 del CPP establece que las diligencias previas a la Colaboración Eficaz son principalmente las reuniones del Fiscal con el colaborador y su abogado, donde se llega a un primer acuerdo sobre la procedencia del beneficio.
El Fiscal puede optar por una etapa de corroboración en la cual contará con el aporte de la policía y se producirá un Informe Policial o por la preparación del Convenio Preparatorio. En éste se dejará constancia de la calidad de la información ofrecida, la naturaleza de los cargos y los beneficios a otorgarse. Ambos trámites concluyen en la elaboración del Acta de Colaboración Eficaz.
La normatividad procesal contempla dos supuestos de hecho:
• La colaboración durante la etapa de investigación del proceso donde el Fiscal propone un acuerdo de beneficios y colaboración ante el Juez de la Investigación Preparatoria, quien lo elevará ante el Juez Penal, el que en el término de cinco días podrá formular observaciones al contenido del acta y a la concesión de beneficios ordenando devolver lo actuado al Fiscal. Dicha Resolución es inimpugnable. El Fiscal podrá elevar un acta complementaria en el plazo de 10 días al Juez quien fijará una Audiencia Privada Especial en la cual el Juez, el Fiscal, el Procurador Público y la defensa podrán interrogar al solicitante. Culminada dicha Audiencia Privada Especial se suscribe un Acta y en el término de tres días se expedirá el auto desaprobando el acuerdo, o la sentencia aprobándolo. El Procurador puede aprobar esta última.
• La colaboración durante las otras etapas del proceso contradictorio.
Cuando el proceso de colaboración eficaz se inicia estando el proceso en el Juzgado penal antes del inicio del Juicio Oral el Fiscal, previa la verificación, remitirá los actuados al Juez Penal el que convocará una Audiencia Privada Especial actuando conforme a los mismos criterios fijados ene. Caso de que la colaboración se plantee en la etapa de investigación.
Si la colaboración es posterior a la sentencia, el Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal , previa realización de la audiencia privada donde se fijarán los términos de la colaboración podrá conceder la remisión de la pena, suspensión de la ejecución de la pena, liberación condicional, conversión de pena privativa de libertad en multa, prestación de servicios o limitación de días libres.
En el caso Barrios Altos, tal como se describe en el Informe elaborado por el Dr. Wilfredo Pedraza, (Pag. 477 y ss.) se utilizó en el sistema penal peruano uno de los primeros casos de colaboración eficaz por el cual uno de los integrantes del Grupo Colina, bajo reserva de identidad, declara todas las incidencias del operativo montado por el Servicio de Inteligencia del Ejército para la perpetración de dicho asesinato, en el contexto de la confrontación entre el gobierno y los terroristas.
En la Sala Nacional Antiterrorista se han dado numerosos casos de colaboración eficaz, asimismo en las Salas Penales Especiales o anticorrupción, donde sujetos procesados por delitos de terrorismo o contra el patrimonio del estado y la administración pública, prefieren someterse al instituto de la colaboración eficaz para cortar la secuela de un dilatado proceso penal optando por confesar su autoría y someterse a los beneficios en el sistema de penas que la colaboración conlleva.
En la mayor parte de estos delitos en los que existe pluralidad de agentes, consistencia organizativa y jerarquización de funciones, y muchas veces poder económico y/o político, la investigación penal se optimiza a partir del papel que despliegan los colaboradores eficaces. Sin embargo, siempre existe el riesgo de que dada la naturaleza de la normatividad procesal basada en el carácter premial al colaborador eficaz, que éste pueda declarar hechos no veraces que parezcan verosímiles con la intención de beneficiarse personalmente.
EL PROCESO POR FALTAS
En este tema se busca entender la naturaleza del proceso de Faltas, su relevancia político criminal, evaluar su necesidad en función del estado del procedimiento actual, precisar el carácter facultativo de la decisión judicial de indagación policial previa, la naturaleza de la audiencia y la posibilidad de impugnación.
El Proceso por Faltas.
Según el tratadista Gimeno Sendra , a contracorriente de posiciones doctrinarias arraigadas, el “juicio de faltas” no está informado por el principio inquisitivo sino por el acusatorio en tanto que el derecho del ciudadano al conocimiento previo de la acusación y a un procedimiento con todas las garantías puede ser aplicado en el proceso por faltas con facilidad. En algunos sistemas como el español se exime de la firma de abogado y de la necesidad del procurador en los juicios de faltas.
Anteriormente se distinguía en dicha normatividad las faltas públicas de las semipúblicas, siendo éstas últimas aquellas que requerían previamente la denuncia del ofendido. En estos procesos el Fiscal puede prescindir de acudir a las actuaciones procediéndose de acuerdo a Instrucciones de defensa de los supuestos de protección, o de interés público.
El artículo 482 del CPP establece que los Jueces de Paz Letrado conocerán los casos de faltas y donde éstos no existan lo harán los Jueces de Paz no letrados siendo el recurso de apelación del ámbito de competencia del Juez Penal.
El agraviado puede denunciar ante la policía o directamente ante el Juez quien, de considerarlo necesario, ordenará una indagación previa policial. Recibido el Informe Policial el Juez ordenará el auto de citación a juicio si considera que existe la falta, la acción no ha prescrito y existen indicios razonables de su perpetración, o puede ordenar el archivo de la denuncia, resolución que puede ser apelada ante el Juez Penal.
La audiencia puede celebrarse inmediatamente si concurren los sujetos procesales, no es necesaria su asistencia, o el imputado ha reconocido la falta. En otros casos se fijará la audiencia para la fecha más próxima.
Deberán acudir a la audiencia el imputado y su defensor, y, de ser posible, el querellante y su defensor. De no tener abogado el denunciado, se le nombrará uno de oficio. Las partes pueden hacer valer medios probatorios.
Luego de hacer una breve relación de los cargos el Juez intentará la conciliación y la celebración de un acuerdo de reparación. Si ésta se produce concluye el proceso, en caso contrario, se preguntará al imputado si admite su culpabilidad, si éste lo hace y ya no se requirieran nuevos medios de prueba, el Juez dictará el fallo inmediatamente sin debate previo. La sentencia puede pronunciarse verbalmente y se protocolizará por escrito en dos días.
Si el imputado no admite los cargos, se le interrogará en primer lugar a él y luego a la persona ofendida y se actuarán las pruebas con brevedad y simpleza.
La audiencia será de una sola sesión pudiendo suspenderse máximo por tres días, de oficio o a pedido de parte, cuando sea imprescindible la actuación de un medio probatorio. Escuchados los alegatos orales el Juez dictará sentencia en ese acto o dentro de tercero día.
En este proceso sólo podrá dictarse mandato de comparecencia. Si el imputado no se presenta voluntariamente a la audiencia se le hará comparecer por medio de la fuerza pública y se puede ordenar su prisión preventiva hasta que se realice la audiencia.
Contra la sentencia procede interponer recurso de apelación para que la causa sea elevada al Juez Penal quien resolverá en el plazo improrrogable de diez días, salvo que sea necesaria la actuación de nueva prueba. La sentencia del Juez Penal es inimpugnable. Como ya se ha anotado, en cualquier estado de la causa el querellante puede transigir o desistirse del proceso.
Pareciera que la utilidad más notoria que puede tener el proceso de faltas estará relacionada al enjuicimiento del maltrato físico o psicológico en relaciones de pareja, o en los injustos patrimoniales de bagatela. En el primer ámbito, en la actualidad se somete los casos de maltrato se someten a la jurisdicción de Jueces de Paz Letrados pero el trámite sigue siendo tan dilatorio que muchas veces no se satisfacen ni el interés del procesado de resolver el asunto ius punitivo a la brevedad ni las expectativas de la víctima.
De hecho la normatividad especializada en maltrato doméstico no ha sido eficiente en el ámbito de la ejecución de la pena, ni siquiera en el de la optimización de las medidas preventivas contenidas en ella tales como la medida de retiro del agresor en forma transitoria o permanente de la unidad doméstica. Los escasos casos de suspensión de la cohabitación por mandato judicial son prueba de ello. Por ejemplo, en la Resolución Judicial de 6 de junio de 1,994 expedida por el Juez Andrés Villalobos se advierte al analizar las consideraciones fácticas que el primer retiro del agresor se produjo el 18 de julio de 1990 y el segundo el 11 de noviembre de 1993, en ambos casos luego de haber agredido a su pareja, siendo la resolución que ordena la suspensión de la cohabitación recién de fecha 6 de junio de 1,994, es decir, cuatro años después de la primera falta. Este tipo de situaciones se podrán enfrentar a través de un procedimiento definitivamente más breve y consecuentemente más eficaz.
REVISTA DE IURE Nº 10
LA PRESUNCIÓN DE LA FLAGRANCIA DELICTIVA Y SU ENFOQUE EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL PERUANO
Por Irma Marina Rivertte Chico,
Juez del Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo.
En el presente trabajo se analiza el concepto procesal de flagrancia como situación fáctica que permite la limitación de derechos y libertades fundamentales. Concretamente se centrará su estudio en la presunción de flagrancia con el límite temporal de 24 horas postulando su inconstitucionalidad e ilegalidad”.
SUMARIO:
I.- A modo de aproximación. II.- Definición de flagrancia delictiva. III.- Elementos o requisitos de la flagrancia delictiva. IV.- Clases de flagrancia. 4.1.- Flagrancia estricta. 4.2.- Cuasiflagrancia. 4.3.- Presunción de flagrancia. V.- Problematización. 5.1.- Desde el punto de vista constitucional. 5.2.- Desde el punto de vista de su ilegalidad. 5.3.- Desde el punto de vista del derecho comparado. VI.- Conclusiones.
I.- A MODO DE APROXIMACIÓN.
“Con las manos en la masa”. Con esta frase tan sencilla pero tan utilizada en el argot popular, pensamos ilustrar el tema de investigación a tratar en el presente artículo. En este sentido, la flagrancia es una institución jurídico penal que desde siempre ha sido objeto de mucha controversia, ya sea que se analice desde el punto de vista de la penalidad (en general, más severa) o bien desde el punto de vista de la persecución (en general, más rápida). Sin embargo, no es desde ninguno de estos puntos de vista, a partir del cual realizaremos el análisis respectivo de la mencionada institución procesal penal.
Nos interesa, en esta oportunidad, analizar su regulación en el Código Procesal Penal del 2004, sobre todo a partir de la dación del Decreto Legislativo Nº 989[1], que desde nuestro punto de vista, pretende enquistar dentro del nuevo contexto procesal penal de naturaleza acusatorio garantista una práctica de corte inquisitorial, la misma que presenta matices de inconstitucionalidad e ilegalidad así como incompatibilidad con otras instituciones y principios del mismo Código Procesal Penal, como dejaremos establecido en el desarrollo del presente trabajo de investigación.
De esta forma, de existir una contraposición entre el principio de presunción de inocencia y la presunción de flagrancia, entonces la pregunta sería ¿Qué significa delito flagrante? Para resolver la interrogante planteada debemos acudir a los antecedentes históricos de dicha concepción; así, observamos que con anterioridad a la dación del Decreto Legislativo Nº 957, Código Procesal Penal (2004) no existía norma alguna que definiera tal concepto, por lo que había que recurrir a la doctrina y a la jurisprudencia para tener una aproximación al mismo. El nuevo Código Procesal Penal en la versión original ofrecía una salida legal al problema y afirmaba en su artículo 259º: Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. Definición que iba acorde con la naturaleza de la flagrancia delictiva como institución jurídico penal, puesto que no vulneraba derechos constitucionales ni principios procesales, haciendo mucho más sistemático y científico el Código Procesal Penal.
II.- DEFINICIÓN DE FLAGRANCIA DELICTIVA.
La palabra flagrante viene del latín flagrans – flagrantis, participio de presente del verbo flagrare, que significa arder o quemar, y se refiere a aquello que está ardiendo o resplandeciendo como fuego o llama, y en este sentido ha pasado a nuestros días, de modo que por delito flagrante en el concepto usual hay que entender aquél que se está cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa”[1].
Jesús ZAMORA-PIERCE, citado por César SAN MARTÍN, precisa que flagar (del latín flagrare) significa arder o resplandecer como fuego o llama, de manera que, etimológicamente, el término delito flagrante se refiere al hecho vivo y palpitante, resplandeciente, cuya observación convence al testigo de que está presenciando la comisión de un delito[2].
A nuestro modo de ver la flagrancia se define como: El descubrimiento del delito al momento de su perpetración, o también cuando el autor del hecho es perseguido inmediatamente después de la comisión del acto delictivo o cuando es encontrado inmediatamente después por inmediaciones del lugar donde ha ocurrido el hecho, con objetos o efectos del delito siempre que concurran los requisitos de inmediatez temporal y personal. No obstante, también es importante señalar cual es la definición que se le ha dado al término de flagrancia en nuestro sistema procesal penal.
Así, con fecha 22 de febrero de 2003 se publicó en el diario oficial El Peruano, la Ley N° 27934, ley que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Publico en la investigación preliminar del delito. Dentro de las novedades de la mencionada ley, se encontró en su artículo cuatro la definición de flagrancia, siendo la siguiente: “A los efectos de la presente ley se considera que existe flagrancia, cuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”.
Este concepto fue tomado en consideración por el nuevo Código Procesal Penal del 2004, cuerpo normativo que en su artículo 259° inciso 2 prescribía: “… Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”.
Posteriormente, con fecha 22 de julio de 2007, se publicó el Decreto Legislativo N° 989, el mismo que en su artículo cuatro definió a la flagrancia delictiva de la siguiente manera: “A los efectos de la presente ley, se considera que existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando: a) El agente ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible. b) Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquél o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”.
Asimismo, no menos importante es señalar, como está definida la flagrancia delictiva en otras legislaciones procesales. Sobre este particular, en el Código procesal penal chileno[1], concretamente en su artículo 130º y en el marco del Título V acerca de las medidas cautelares personales, puede leerse lo siguiente: “Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto, que reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse”.
En el ordenamiento español no se contiene actualmente una definición de flagrancia, si bien el anterior artículo 779° de la LECRIM “a los efectos meramente procesales de determinar el ámbito de aplicación de un procedimiento especial más rápido y menos formalista que el ordinario” –STS 29-3-90–, la describía de la siguiente manera: “Se considerará delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabara de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo el delincuente que fuera cogido en el momento de estar cometiendo el delito, sino el detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente “in fraganti” aquél a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido el delito con efectos o instrumentos que infundan la sospecha vehemente de su participación en él”.
Teniendo presentes estas definiciones, trataremos en este trabajo de añadir algo de claridad sobre una actuación no siempre bien entendida por todos: la detención en flagrancia.
III.- ELEMENTOS O REQUISITOS DE LA FLAGRANCIA DELICTIVA.
Uno de los puntos más apasionantes y controvertidos de la flagrancia es lo relacionado con los elementos que la componen. Así en este sentido, tenemos que la doctrina no es uniforme y por ejemplo el maestro Arsenio Ore Guardia[1], tomando como referencia el sistema Procesal Penal Colombiano, señala que los elementos que constituyen la flagrancia son los siguientes:
1. Actualidad del hecho.
La percepción o constatación a cargo de Funcionario Público o policía o un particular e inclusive por la misma víctima, debe corresponder al momento en que se está ejecutando o agotando el hecho delictivo. Lo importante es que se haya visto u observado directamente la comisión del hecho[2].
2. Individualización del causante.
Para que haya flagrancia, el individuo sorprendido en el momento de la ejecución del hecho punible debe ser identificado plenamente como el autor del mismo, sin que surja ninguna duda al respecto.
3. Que el hecho por sí solo demuestre ilicitud.
Es necesario que el hecho en el cual es sorprendido el causante sea delictuoso por sí solo, es decir, que no sean necesarios otros hechos o circunstancias para configurar el delito.
Por otro lado, Sara Aragonés Martínez[3] los precisa de la manera siguiente:
1. Inmediatez Temporal.- Que se esté cometiendo un delito o que haya sido cometido instantes antes;
2. Inmediatez Personal.- Consistente en que el delincuente se encuentre allí en ese momento en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito que ello ofrezca una prueba de su participación en el hecho; y
3. Necesidad Urgente.- De tal modo que la policía, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente con el doble fin de poner término a la situación existente impidiendo en todo lo posible la propagación del mal que la infracción penal acarrea, y de conseguir la detención del autor de los hechos, necesidad que no existirá cuando la naturaleza de los hechos permita acudir a la Autoridad judicial para obtener el mandamiento correspondiente[4].
Respecto a los requisitos, el máximo intérprete de la Constitución, en los casos (Exp.2096-2004-PHC/TC, Exp.4557-2005-PHC/TC, Exp.9724-2005-PHC/TC y Exp. 1923-2006-HC/TC), afirma que para declarar la flagrancia en la comisión de un delito, deben concurrir dos requisitos insustituibles, siendo los siguientes:
1.- La inmediatez temporal.- Es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes.
2.- La inmediatez personal.- Que el presunto delincuente se encuentre en el lugar, en ese momento, en dicha situación; y, con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo.
Adicionalmente el TC peruano ha establecido[5] que la noción de flagrancia se aplica “a la comisión de un delito objetivamente descubierto por la autoridad o al momento inmediatamente posterior a su realización, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos, lo que configura un presupuesto de detención previsto en el artículo 1º, inciso 24, literal “f”, de la Constitución”[6].
Como podemos apreciar, tanto en la legislación peruana como en la española y la colombiana se encuentran presentes los requisitos de inmediatez temporal y personal. Sin embargo, desde nuestro punto de vista también es importante para configurar a la flagrancia como tal, la exigencia de un tercer requisito o elemento: la percepción sensorial directa por un tercero del hecho delictuoso. Analicemos desde nuestro punto de vista cada una de ellas.
a. La percepción sensorial directa por terceros de la comisión de un hecho presuntamente delictivo.
Parte de la premisa que, sólo podrá ser detenido el delincuente in fraganti si un tercero percibe a través de los sentidos o descubre, que esa persona está cometiendo o acaba de cometer un hecho delictivo, pues las ideas de descubrimiento, sorpresa y percepción sensorial del hecho delictivo deben ocupar y han ocupado siempre un primer plano en la noción de delito flagrante, pues si bien todo hecho delictivo pasa por una fase de ejecución, sólo podrá ser detenido el delincuente in fraganti si un tercero descubre, que esa persona está cometiendo o acaba de cometer un hecho delictivo. Así pues, el simple conocimiento fundado que lleva a la constancia de que se está cometiendo o se acaba de cometer un delito no es necesariamente una percepción evidente, y va por ende más allá de aquello que es esencial o nuclear en la situación de flagrancia; las meras conjeturas o sospechas no bastan para configurar una situación de flagrancia. Así, evidencia del delito no es lo mismo que flagrancia, sus significados no coinciden[7]; la flagrancia es, podemos decir, una de las modalidades de la evidencia, una de las vías que conducen a la certeza de un dato cualquiera. Sólo habrá flagrancia si el conocimiento fundado que conduce a la certidumbre es resultado de la percepción sensorial directa e inmediata del hecho delictivo que se está cometiendo o se acaba de cometer, no siendo por tanto suficientes las presunciones o sospechas, por mucho que indiquen la probable comisión de un delito[8].
Por lo que respecta a la concepción de esta circunstancia en los principales ordenamientos jurídicos penales, podemos constatar las siguientes referencias a la necesaria percepción sensorial directa.
Así tenemos que los juristas alemanes, a la hora de interpretar el parágrafo 127° StPO, precepto que permite a cualquiera la detención del sorprendido en flagrancia –”auf frischer Tat betroffen oder verfolgt”, sorprendido o perseguido en flagrancia–, destacan la acción de sorprender o descubrir –antreffen, betreffen, entdecken– al autor y la necesidad de que exista una apreciación o percepción a través de los sentidos –wahrnehmen, bemerken– de la comisión del hecho delictivo[1].
Respecto al ordenamiento italiano, CORDERO[2] indica que para considerar un delito flagrante no basta con que se esté cometiendo actualmente -art. 237.1º CP de 1930- pues lo serían todos en el momento en que se ejecutan; lo decisivo es la percepción de la comisión del mismo por un tercero. SANTORO[3] por su parte explica de forma muy gráfica la distinción: un cadáver del que fluye sangre o una casa que se incendia no son situación de flagrancia, sólo lo será si un sujeto es sorprendido en la comisión del delito.
En base a todo esto podemos concluir que, lo decisivo para constatar una comisión flagrante no es que una persona “actualmente se encontrare cometiendo el delito” o que “acabare de cometerlo” ya que todos los hechos delictivos se están cometiendo o se acaban de cometer en algún momento, pudiendo sólo ser flagrantes si un tercero percibe tal perpetración directamente a través de los sentidos.
Por otro lado, en la definición de flagrancia del CPP chileno de 2000, y del anterior CPP, no se encuentra referencia expresa a la necesaria percepción sensorial directa por terceros de la presunta comisión de un hecho delictivo[4].
b. La inmediatez temporal.
Para que cualquier persona pueda practicar una detención por concurrir una situación de flagrancia es necesario por tanto que haya apreciado a través de los sentidos la comisión de un delito, bien la totalidad o una parte del proceso de ejecución del acto, o al menos la producción ya consumada de un delito que tuvo lugar instantes antes, siempre y cuando en este caso exista conexión material directa e inmediata (huellas, instrumentos, etc.) entre el hecho producido y la persona o personas a quiénes se imputa su comisión, de tal forma que tales circunstancias evidencien su participación en el hecho punible. Por tanto, es imprescindible que el tercero que va a practicar la detención haya percibido al menos una parte de la ejecución del delito, pues la flagrancia implica el sorprendimiento del sujeto durante o inmediatamente después de la perpetración del delito[5].
Resulta decisivo que el espacio de tiempo transcurrido entre la consumación del delito y el descubrimiento de la comisión sea muy corto –post factum immediato–, ya que de esta manera no habrá dudas en cuanto a la atribución de los hechos a la persona que se encuentra directamente relacionada con los mismos. Si hubiera transcurrido el tiempo suficiente como para hacer imposible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos, el descubridor del delito deberá conformarse con ponerlo en conocimiento de la autoridad, pues sólo existirán indicios de la comisión de un hecho delictivo, una sospecha vehemente todo lo más, circunstancias que no permiten a un particular practicar una detención[6].
Hemos de insistir al finalizar este apartado en que para considerar un delito como todavía flagrante éste debe haberse cometido instantes antes, en un momento inmediatamente anterior, y ser aún posible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos.
c. La inmediatez personal o espacial
El hecho de que para poder detener a un delincuente en flagrancia se exija que al producirse el sorprendimiento éste se encuentre en el lugar de comisión del delito o en sus inmediaciones, en situación tal respecto al objeto o a los instrumentos del mismo que ello ofrezca una prueba prima facie de su participación en el hecho delictivo, es de alguna manera la consecuencia lógica de lo expuesto en los dos apartados precedentes: si se ha sorprendido a una persona en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito, necesariamente el presunto autor debe encontrarse en las proximidades del lugar de comisión del delito y en una relación tal con el objeto e instrumentos utilizados que evidencien su participación en el mismo[7].
No se considera incompatible con la exigencia de inmediatez personal, y así es generalmente admitido también como supuesto de detención en flagrancia, el hecho de que la aprehensión material del autor se produzca después de una persecución iniciada inmediatamente a continuación de apreciarse la comisión del hecho delictivo, incluso estando ya lejos del lugar de los hechos y transcurrido un tiempo desde el descubrimiento de la comisión[8]. En todo caso, la persecución del sorprendido en flagrancia debe haberse iniciado inmediatamente después del descubrimiento de la comisión del delito, estando el delincuente aún en las proximidades; es decir, no puede caber ninguna duda sobre la atribución del hecho delictivo a la persona del perseguido[9].
De nuevo se pone de manifiesto la función cautelar de este tipo de detención pues, como cuando se detiene en el lugar de comisión del delito una vez consumado éste, lo que se pretende al detener al presunto delincuente que huye no es propiamente evitar que continúe la comisión, sino más bien impedir que el autor de los hechos delictivos huya y por ende que no comparezca ante las autoridades encargadas de la persecución penal[10].
Siendo así las cosas, podemos señalar que según el iter criminis todos los delitos siguen un mismo camino, es decir, según sus fases, se idealizan, se preparan, se ejecutan y se consuman. Por lo que, el hecho que un ilícito penal se esté cometiendo o se acabe de cometer no implica por sí solo que el sujeto agente se encuentre en flagrancia delictiva, sino que la misma se constituirá como tal, cuando la comisión del ilícito penal sea percibida sensorialmente por un tercero, se verifique la inmediatez personal y temporal.
IV.- CLASES DE FLAGRANCIA.
La doctrina mayoritaria ha sido unánime al señalar que las clases de flagrancia son las siguientes:
4.1.- Flagrancia estricta.
Hay flagrancia estricta cuando el sujeto es sorprendido y detenido en el momento mismo de estar ejecutando o consumando el delito.
4.2.- Cuasiflagrancia.
Se da cuando un individuo ya ha ejecutado el hecho delictivo, pero es detenido poco después, ya que no se le perdió de vista desde entonces.
4.3.- Presunción de flagrancia.
En este caso el individuo ni ha sido sorprendido al ejecutar o consumar el delito, ni tampoco ha sido perseguido luego de cometerlo. Sólo hay indicios razonables que permitan pensar que él es el autor del hecho.
V.- PROBLEMATIZACIÓN.
En primer lugar, hemos querido agotar algunas cuestiones y nociones básicas, para pasar a tocar en un segundo momento cual es la problematización del presente tema de investigación.
Desde el punto de vista de su ilegalidad.
Abordar el tema materia de investigación desde el punto de vista de la dogmática penal, es mucho más apasionante. Veamos.
La flagrancia delictiva es una institución jurídico penal de vital importancia para la reforma procesal penal, sobre todo ahora que se encuentra en un periodo de consolidación. Pero se hace más importante (su estudio), todavía más, cuando el legislador le acuña matices inquisitoriales como lo hizo a través del Decreto Legislativo Nº 989, en donde se ha definido la flagrancia en su artículo 4° en los términos siguientes: “A los efectos de la presente Ley, se considera que existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando: a) Ha huido y a sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible; b) Es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas, después de la perpetración del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en ese hecho delictuoso”.
Bien, sabemos que cuando se trata de normas que limiten derechos, la interpretación de las mismas se debe realizar de manera restringida. Justamente, estar detenido durante 24 horas en base a un mecanismo procesal penal de corte inconstitucional como lo constituye la presunción de flagrancia sin que medien los presupuestos de inmediatez personal y temporal antes estudiados, vulnera entre otros, un derecho de inquebrantable respeto: la presunción de inocencia[1].
En efecto, el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal prescribe que: “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado…”. Entonces la pregunta sería, si un sujeto que es encontrado con una billetera y un DNI (sobre los cuáles ignora su procedencia delictuosa) en la misma urbanización por donde hace diecisiete horas se ha perpetuado un delito de robo en contra de la persona a quien le pertenecen dichos bienes, ¿merece estar detenido por 24 horas por el tan solo hecho de aplicar per se el artículo 259° inciso 1 del CPP?, lo hacemos todavía más difícil ¿Qué pasaría si esa persona hubiese encontrado tirados en la vereda de un parque de la misma urbanización dichos objetos? O lo que es peor, ¿Que pasaría si el sujeto hubiese comprado dichos objetos de la persona que los robó?[2] Bien, con estos ejemplos queremos hacer notar, que al incorporar un límite temporal de 24 horas será complejo y difícil para la práctica judicial poder determinar cuando verdaderamente nos encontramos ante un cuadro de presunción de flagrancia, frente al mismo sujeto que cometió los hechos y no ante una persona equivocada.
Todo lo hasta aquí señalado, no hace sino resaltar que bajo la premisa antes descrita, no se hace sino vulnerar el derecho a la presunción de inocencia del cual gozan todos los justiciables, en el sentido de restringir su libertad aun cuando se detenga sobre la base de supuestos de ilegalidad, habida cuenta que la norma procesal penal in comento, desconoce por completo la presunción de inocencia, al pretender tener detenida a una persona por 24 horas por el sólo hecho de presumir un estado de flagrancia a todas luces ilegal.
Por el contrario, nos parece que hubiese sido más sistemático para el ordenamiento procesal penal, que si el legislador quería habilitar un mecanismo procesal adicional para privar de su libertad a una persona (en este caso debido a una presunción de flagrancia con el limite temporal de 24 horas), pues hubiese sido mucho más sistemático que cuando no se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito, (supuesto fáctico que es el mismo sobre el cual se basa la presunción de flagrancia con el límite temporal de 24 horas), se pueda recurrir a la detención judicial preliminar prevista en el articulo 261° inciso 1 literal “a” del CPP el cual prescribe que: “El juez de la investigación preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquél, dictará mandato de detención preliminar, cuando: No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existen razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga”.
A renglón seguido, analizaremos las dos premisas normativas, a partir de un ejemplo: El sujeto “x” es asaltado, el día de hoy a las 11 horas de la noche, sustrayéndole su celular, su billetera y su reloj, pero catorce horas después, esto es, a las 13 horas del siguiente día, cuando “x” se encontraba paseando por las calles de Trujillo, reconoce que un sujeto desconocido lleva su celular y su billetera, persiguiéndolo hasta verlo entrar en una determinada casa. Sin embargo, muchos supuestos pueden darse a partir de este ejemplo, como puede ser el caso de que el sujeto que lleve los objetos robados los haya adquirido del sujeto que los robó mediante compra venta, donación o bajo cualquier otra modalidad (con lo cual habría cometido receptación, la misma que ya estaría en grado de consumación y no cabría la flagrancia para el caso concreto) o, por último, que los haya encontrado tirados en algún lugar de la ciudad. Entonces analizando el caso propuesto nos preguntamos, ¿Lo que para el artículo 259° inciso 1, parágrafo “b” constituye una presunción de flagrancia, también no cae en el radio de acción de la detención preliminar judicial? O dicho de otra manera ¿Por qué no se solicita una detención preliminar judicial, antes que desnaturalizar la presunción de flagrancia?, pues para nosotros la presunción de flagrancia con el limite temporal de 24 horas no constituye un cuadro de flagrancia delictiva[3], ya que el sujeto agente es encontrado dentro de las 24 horas de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes del delito o con efectos o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en si mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o su participación en el hecho delictivo; es decir existen razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito[4]; en teoría parece que ambas fueran lo mismo (al menos fácticamente) por lo que en cuanto a su trámite o procedimiento sí difieren, por ejemplo en la presunción de flagrancia con limite temporal (24 horas) no se requiere autorización judicial mientras que en la detención preliminar Judicial SI, por lo tanto este mecanismo procesal nos permite un mayor control de las detenciones (restricciones de la libertad) en cuanto resulta ser garantista a efectos de limitar las detenciones que se pueden dar en supuestos equivocados como los esbozados anteriormente (presunción de flagrancia dentro de las 24 horas), en tanto prevé la concurrencia de ciertos requisitos, toda vez que se exige un supuesto donde no se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existen razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga. Tanto en la esbozada presunción de flagrancia delictiva con el límite temporal de 24 horas como en la detención preliminar judicial se parte del mismo supuesto fáctico o de hecho, es decir no hay flagrancia, pero existen razones plausibles; vemos también que hay una exigencia de carácter penológico que implica que el delito por el cual se va a detener tiene que ser mayor de cuatro años. Sin embargo, desde nuestra perspectiva este requisito resulta también ser muy garantista en cuanto sólo permite las detenciones por determinados delitos o en todo caso cuando se trate de delitos graves[5]. Con relación al otro requisito, pues vemos que se trata de un requisito contingente, pues el dispositivo legal en su parte pertinente señala que: “… por las circunstancias del caso, pueda desprenderse cierta posibilidad de fuga” por lo que puede estar o no presente, pero al margen de ello, pensamos que detener bajo la premisa de la presunción de flagrancia con el límite temporal de 24 horas puede llevarnos a serias equivocaciones al detener, presumidamente en flagrancia, a una persona que no tenga nada que ver con el ilícito materia de investigación, ya sea porque de manera casual llegaron a él los objetos provenientes del ilícito penal o ya sea porque los adquirió bajo cualquier modalidad; en este sentido pensamos que una mayor garantía para los justiciables brinda la detención preliminar judicial, dado que en su tramitación interviene el juez de garantías y por cuanto adicionalmente concurren una serie de requisitos que pacíficamente encuadran en los supuestos fácticos que prevé la presunción de flagrancia delictiva con el límite temporal de 24 horas, además claro está, de ser garante por cuanto limita su aplicación a los casos más graves, en tanto exige que el delito flagrante se sancione con pena privativa de la libertad mayor de cuatro años[6].
No obstante lo anteriormente expuesto, resulta necesario dar a conocer que la aplicación de esta medida puede resultar muy restringida en el ámbito fáctico, en el sentido de que no en todos los supuestos de hecho se puede hacer uso de la misma; ergo en el ejemplo anterior se puede aplicar la detención preliminar judicial habida cuenta de que vimos donde residía la persona que portaba los objetos del ilícito penal además de concurrir los factores de tiempo y lugar, pues nos encontramos en el centro histórico de Trujillo y dentro del horario de trabajo del Ministerio Público, por lo cual es factible poder recurrir ante el mismo y solicitar su actuación, por lo que sería viable realizar la detención preliminar judicial. Pero que pasaría en el supuesto en el cual viéramos pasar a un sujeto desconocido manejando a toda velocidad nuestra camioneta a las tres de la madrugada, es decir trece horas después de habernos sido robada? Bueno, definitivamente que en este supuesto, por factores de tiempo y lugar resultaría materialmente muy difícil pretender una detención judicial preliminar, dado que, por las circunstancias tendríamos que actuar con rapidez y requerir la intervención primero del fiscal y luego del juez de garantías, lo que a todas luces resultaría complicado.
Sin embargo y a pesar de estas dificultades que podrían presentarse, resulta preferible requerir una detención judicial preliminar antes que recurrir a una detención en presunción de flagrancia con el límite temporal de las 24 horas, pues la primera de ellas es mucho más garantista además de ser más coherente con la sistemática del Código Procesal Penal del 2004, por lo que los operadores jurídicos sobre todo los jueces y fiscales en los casos en que sea posible, deberán optar por la detención judicial preliminar, antes que caer en detenciones arbitrarias e ilegales como la que prescribe la presunción de flagrancia dentro de las 24 horas.
Desde el punto de vista del derecho comparado.
Hemos querido hacer un análisis de esta institución tomando en cuenta el derecho procesal penal alemán y el español, ya que resultan ser una fuente muy importante de consulta no sólo para Europa sino también para nuestro continente. En este sentido se puede decir que el límite temporal es rechazado expresamente por la mayoría de la doctrina alemana que se ha ocupado del tema, entendiendo que una vez iniciada la persecución inmediatamente después de descubrir la comisión del delito, la misma puede durar indefinidamente hasta lograr la detención del autor de los hechos, siempre y cuando no se interrumpa. Así, por ejemplo, Schubert afirma que la persecución y detención en flagrancia serán posibles hasta que se produzca el Zurruhekommen[7] –apaciguamiento–. Por el contrario, MEINCKE[8] considera que la facultad de detener en flagrancia ha de durar un máximo de veinticuatro horas, siempre y cuando la persecución prosiguiera. En este mismo sentido se está legislando recientemente, y por ejemplo en el Nuevo Código de Instrucción Criminal Nicaragüense, puede leerse lo siguiente: art. 85°: “Se entenderá delincuente infraganti el que fuere hallado en el acto mismo de estar perpetrando el delito o de acabar de cometerlo, o fuere perseguido por el clamor público como autor o cómplice del delito o se le sorprendiere con las armas, instrumentos, efectos o papeles que hicieren presumir ser tal. Pero no se tendrá por infraganti, si hubieren pasado veinticuatro horas desde la perpetración del delito[9]“.
Por otro lado, en España se ha determinado que resulta decisivo que el espacio de tiempo transcurrido entre la consumación del delito y el descubrimiento de la comisión sea muy corto –post factum immediato–, ya que de esta manera no habrá dudas en cuanto a la atribución de los hechos a la persona que se encuentra directamente relacionada con los mismos. Si hubiera transcurrido el tiempo suficiente como para hacer imposible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos, el descubridor del delito deberá conformarse con ponerlo en conocimiento de la autoridad, pues sólo existirán indicios de la comisión de un hecho delictivo, una sospecha vehemente todo lo más, circunstancias que no permiten a un particular practicar una detención.
Como vemos esta postura tomada en el derecho comparado, especialmente en Alemania y España no hacen sino reforzar nuestra teoría acerca de la inconstitucionalidad e ilegalidad de la presunción de flagrancia con el límite temporal de 24 horas, habida cuenta que si hubiera transcurrido el tiempo suficiente como para hacer imposible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos, el descubridor del delito solo deberá conformarse con ponerlo en conocimiento de la autoridad, pues sólo existirán indicios de la comisión de un hecho delictivo, una sospecha vehemente todo lo más, circunstancias que no permiten a un particular practicar una detención, por lo que necesariamente se tendrá que recurrir a otro mecanismo procesal mas garantista como lo constituye la detención preliminar judicial, claro está cuando las circunstancias lo permitan.
VI.- CONCLUSIONES.
1. La flagrancia consiste en el descubrimiento del delito al momento de su perpetración, o también cuando el autor del hecho es perseguido inmediatamente después de la comisión del acto delictivo o cuando es encontrado inmediatamente después por inmediaciones del lugar donde ha ocurrido el hecho, con objetos o efectos del delito siempre que concurran los requisitos de inmediatez temporal y personal.
2. La doctrina mayoritaria y tradicional ha venido y viene sosteniendo que las clases de flagrancia son la flagrancia en sentido estricto, la cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia (pero siempre teniendo en cuenta que estén presentes los requisitos de inmediatez temporal y personal), de manifiesta ausencia en la presunción de flagrancia que prescribe el artículo 259.1° del CPP.
3. Asimismo, según el iter criminis todos los delitos siguen un mismo camino, es decir, según sus fases, se idealizan, se preparan, se ejecutan y se consuman. Por lo que, el hecho que un ilícito penal se esté cometiendo o se acabe de cometer no implica por sí solo que el sujeto agente se encuentre en flagrancia delictiva, sino que la misma se constituirá como tal, cuando la comisión del ilícito penal sea percibido sensorialmente por un tercero, se verifique la inmediatez personal y temporal.
4. En relación al limite temporal de las 24 horas, pues como ya lo hemos dejado establecido, deviene en inconstitucional e ilegal dado que desde el punto de vista de la praxis judicial resultaría muy difícil poder aplicar -sin margen de error- la detención de una persona sobre la base de la presunción de flagrancia puesto que si hubiera transcurrido el tiempo suficiente como para hacer imposible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos, el descubridor del delito deberá conformarse con ponerlo en conocimiento de la autoridad, pues sólo existirán indicios de la comisión de un hecho delictivo, una sospecha vehemente todo lo más, circunstancias que no permiten a un particular practicar una detención.
5. Siendo así las cosas, nosotros tenemos la convicción de que por una cuestión de sistemática procesal penal y de mayor protección para los derechos de los ciudadanos y siempre que sea posible, se recurrirá a la detención judicial preliminar toda vez que sus requisitos revisten un mayor garantismo por cuanto requiere la intervención del juez de garantías además de estar restringida tan sólo para los supuestos donde no hay flagrancia delictiva (como así pensamos que ocurre cuando la presunción de flagrancia no guarda inmediatez temporal y personal y por el contrario se pretende implantar un límite temporal de 24 horas) y para los delitos más graves, lo que su vez guarda coherencia con todos los demás requisitos que se exigen en las medidas coercitivas de carácter personal.
6. Finalmente, los jueces a través de su facultad o potestad para realizar el control difuso de aquellas normas que contravienen la constitución pues deberá hacer un control sobre la constitucionalidad del artículo 259.1° del CPP y en su defecto recurrir a la detención preliminar judicial (artículo 261.1° del CPP), siempre y cuando materialmente sea posible su aplicación, por cuanto resulta ser un mecanismo mucho más garantista para limitar o restringir de su libertad a una persona.
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[1] Vid. más ampliamente, ALBRECHT, J., Das Festnahmerecht jedermanns…, op. cit., pp. 139 y ss.; SCHUBERT, P., Die vorläufige Festnahme…, op. cit., p. 45; MEINCKE, J.P., Betreffen oder Verfolgen auf frischer Tat als Voraussetzung der vorläufigen Festnahme nach par. 127 StPO, Dissertation, Hamburg, 1963, pp. 2 y ss. y pp. 53 y ss.
[2] Procedura penale, Milano, 1993, esp. p. 457, 3ª ed., Milano, 1995, p. 465.
[3] “Flagranza di reato”, Novissimo Digesto Italiano, VII, Torino, 1961, p. 405.
[4] En este mismo sentido el articulo 259º del Código Procesal Penal Peruano.
[5] Otras leyes procesales penales vigentes contienen las siguientes circunstancias en relación con la exigencia de inmediatez temporal:
En Alemania se admite también la posibilidad de efectuar la detención en flagrancia cuando se ha sorprendido al autor poco después de la ejecución del hecho delicivo –kurz nach der Tatbegehung–. En el parágrafo 116 del proyecto de StPO, actual 127, contenía la expresión “auf frischer Tat oder unmittelbar nachher” –en flagrancia o inmediatamente después–. Para concordar este parágrafo con el 104 StPO, relativo al registro domiciliario, se suprimió la referencia al “tiempo inmediatamente posterior” a la realización del hecho, si bien se dijo expresamente que esta supresión era sólo un cambio de redacción, y no un cambio en el pretendido contenido del precepto.
En el CPP italiano se destaca igualmente la inmediatez temporal ínsita en el “stato di flagranza”, exigiéndose en el art. 382.1 que el sorprendimiento del autor haya tenido lugar “subito dopo il reato” –inmediatamente después del delito– y que haya sido perseguido por la Policía judicial, por el ofendido por el delito o por otras personas, o bien que haya sido sorprendido con cosas o vestigios de los cuales se deduzca que ha cometido el delito inmediatamente antes –”immediatamente prima”–. Como destaca Santoro, no es por tanto flagrante el descubrimiento que no ponga de manifiesto la inescindible relación del sujeto con el hecho aparentemente delictivo.
En el artículo 53 del CPP francés se estatuye que “es crimen o delito flagrante el que se comete actualmente o se acaba de cometer”. También es flagrante si “dans un temps très voisin de l’action” –en un momento muy cercano a la acción– “el sospechoso es perseguido por el clamor popular o es hallado en posesión de objetos, vestigios o indicios que hacen pensar que ha participado en un crimen o delito”.
De forma semejante se puede leer en el artículo 256.2 CPP portugués que “se reputa también flagrante delito el caso en que el autor es logo após o crime –inmediatamente después del delito– perseguido por cualquier persona o encontrado con objetos o vestigios que muestren claramente que acaba de cometer un delito o de participar en él”.
El artículo 130 CPP chileno hace igualmente referencia a la posible detención en flagrancia del que “acabare de cometerlo”, del que “huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice”, del que “en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo” o del que “las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto, que reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse”.
[6] De lo antedicho se puede concluir que la detención en flagrancia no sólo sirve a la necesidad de evitar que prosiga la lesión del bien jurídico, ya que es posible efectuarla también cuando se ha consumado el delito.
[7] La inmediatez personal es otro de los requisitos que la jurisprudencia del TS español viene exigiendo para calificar un delito de flagrante; vid. por todas las STS 29-3-90, 19-5-99 ó 7-3-2000.
[8] Esta acepción de la flagrancia encontró también plasmación en el anterior art. 779 LECrim: “Se entenderá sorprendido en el acto no sólo el delincuente que fuera cogido en el momento de estar cometiendo el delito, sino el detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durara o no se suspendiera mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen”.
[9] Bajo otro tipo de circunstancias, si el que pretende detener es un particular, no podrá más que notificar el hecho a la autoridad, pues ya no sería posible una detención dentro del margen de la flagrancia delictiva.
[10] En Alemania, Italia, Portugal o Francia no se exige expresamente en las leyes procesales penales la inmediatez personal, pero podría deducirse tal exigencia de la necesaria inmediatez temporal del descubrimiento, que sí se requiere expresamente en los artículos 127 I, 382, 256.2 y 52 de los respectivos códigos de procedimiento.
En el ordenamiento chileno, el art. 130 CPP permite la detención en flagrancia del que “huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice”, del que “en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo”, y de aquél al “que las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto, que reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse”. Podemos deducir igualmente de estas circunstancias fácticas que implican una inmediatez temporal, que necesariamente el presunto autor debe encontrarse al menos en las proximidades del lugar de comisión del delito y en una relación tal con el objeto e instrumentos utilizados que permiten evidenciar su participación en el mismo.
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[1] ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial alternativas. 2da edic. 1999. P. 345 y ss.
[2] El resaltado con negrita es nuestro. Más adelante se señalara la importancia que encierra lo resaltado.
[3] Citada por San Martín Castro En: Derecho Procesal Penal, Vol. II, Grijley, 1999, p. 807.
[4] Coincidimos con esta postura habida cuenta que ante la restricción de la libertad por un policía o particular en un cuadro de presunción de flagrancia, por una cuestión de garantía preferimos que esta se haga con la intervención y autorización de la autoridad judicial competente tal y como lo permite el artículo 261.1° del CPP que hace alusión a la Detención Preliminar Judicial.
[5] Véase al respecto las sentencias del Tribunal Constitucional en los expedientes Nº 1324-2000-HC/TC y Exp. 3616-2004-HC/TC.
[6] En este mismo sentido lo entiende el Tribunal Constitucional Español, quien en el expediente N° STS 29-3-90, ha señalado como requisitos de la flagrancia a la Inmediatez Temporal, La Inmediatez Personal y la percepción sensorial directa por terceros.
[7] Vid. el trabajo de FAIREN GUILLÉN, V., “Algunas ideas básicas sobre la flagrancia y la evidencia”, Comentarios a la legislación penal, T. XV, vol. 1º, Madrid, 1994, pp. 233 y ss.
[8] En resumen, no podemos confundir la apreciación de un delito flagrante como supuesto en que el legislador permite practicar una detención, o una entrada y registro domiciliario, con lo que no es más que una notitia criminis, un simple conocimiento o dato que permite creer, incluso racionalmente, que existe un delito. Debemos tener presente que la detención por existir motivos o indicios racionalmente bastantes para creer que una persona ha cometido un hecho delictivo sólo se permite a las autoridades, no a los particulares.
2DA. PARTE
[1] También se violenta este status procesal desde el punto de vista constitucional, por lo que, su vulneración, también constituye una causal mas de la inconstitucionalidad de la presunción de flagrancia, pero por lo demás, hemos querido analizar este supuesto desde el punto de vista de la dogmática penal, por cuanto queremos hacer notar su incongruencia con la propia sistemática del Código Procesal Penal 2004.
[2] En este supuesto nos encontramos ante un delito de recepción, en relación al sujeto que adquirió los bienes robados, sin que ello signifique de ningún modo que se encuentre en situación de flagrancia en relación a ningún delito.
[3] Ya hemos dejado claro que nosotros no aceptamos el limite temporal de 24 horas como un elemento de la presunción de flagrancia para ser tal, por el contrario consideramos que su incorporación desnaturaliza la esencia misma de la flagrancia, al no contener los requisitos de inmediatez temporal ni personal. En conclusión, los literales a y b del inciso 1 del artículo 259° del CPP, para nosotros no constituye una clase de flagrancia.
[4] Es válido mencionar que, para considerar que una persona ha cometido delito, se toma en cuenta las razones plausibles acerca de la comisión del hecho, sin importar al efecto que hayan transcurrido 24 horas o más.
[5] No debemos olvidar que las medidas que restringen o limitan derechos deben ser aplicadas de manera excepcional y solo para los delitos más graves, siendo así una forma de limitar el poder del Estado en la persecución de los Ilícitos Penales.
[6] Se puede llegar a esta conclusión realizando una interpretación por comparación de normas, en este caso con las que prescriben las medidas coercitivas personales además de tener siempre presente el principio de Proporcionalidad.
[7] Die vorläufige Festnahme…, op. cit., p. 46. Vid. también en el mismo sentido, WENDISCH, en LÖWE-ROSENBERG, StPO, op. cit., parágrafo 127, Nº marg. 14 y ss., y ALBRECHT, Das Festnahmerecht.., op. cit., pp. 133 y ss.
[8] Betreffen oder Verfolgen…, op. cit., p. 23.
[9] La negrita y la cursiva es nuestra.
Por Irma Marina Rivertte Chico,
Juez del Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo.
En el presente trabajo se analiza el concepto procesal de flagrancia como situación fáctica que permite la limitación de derechos y libertades fundamentales. Concretamente se centrará su estudio en la presunción de flagrancia con el límite temporal de 24 horas postulando su inconstitucionalidad e ilegalidad”.
SUMARIO:
I.- A modo de aproximación. II.- Definición de flagrancia delictiva. III.- Elementos o requisitos de la flagrancia delictiva. IV.- Clases de flagrancia. 4.1.- Flagrancia estricta. 4.2.- Cuasiflagrancia. 4.3.- Presunción de flagrancia. V.- Problematización. 5.1.- Desde el punto de vista constitucional. 5.2.- Desde el punto de vista de su ilegalidad. 5.3.- Desde el punto de vista del derecho comparado. VI.- Conclusiones.
I.- A MODO DE APROXIMACIÓN.
“Con las manos en la masa”. Con esta frase tan sencilla pero tan utilizada en el argot popular, pensamos ilustrar el tema de investigación a tratar en el presente artículo. En este sentido, la flagrancia es una institución jurídico penal que desde siempre ha sido objeto de mucha controversia, ya sea que se analice desde el punto de vista de la penalidad (en general, más severa) o bien desde el punto de vista de la persecución (en general, más rápida). Sin embargo, no es desde ninguno de estos puntos de vista, a partir del cual realizaremos el análisis respectivo de la mencionada institución procesal penal.
Nos interesa, en esta oportunidad, analizar su regulación en el Código Procesal Penal del 2004, sobre todo a partir de la dación del Decreto Legislativo Nº 989[1], que desde nuestro punto de vista, pretende enquistar dentro del nuevo contexto procesal penal de naturaleza acusatorio garantista una práctica de corte inquisitorial, la misma que presenta matices de inconstitucionalidad e ilegalidad así como incompatibilidad con otras instituciones y principios del mismo Código Procesal Penal, como dejaremos establecido en el desarrollo del presente trabajo de investigación.
De esta forma, de existir una contraposición entre el principio de presunción de inocencia y la presunción de flagrancia, entonces la pregunta sería ¿Qué significa delito flagrante? Para resolver la interrogante planteada debemos acudir a los antecedentes históricos de dicha concepción; así, observamos que con anterioridad a la dación del Decreto Legislativo Nº 957, Código Procesal Penal (2004) no existía norma alguna que definiera tal concepto, por lo que había que recurrir a la doctrina y a la jurisprudencia para tener una aproximación al mismo. El nuevo Código Procesal Penal en la versión original ofrecía una salida legal al problema y afirmaba en su artículo 259º: Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. Definición que iba acorde con la naturaleza de la flagrancia delictiva como institución jurídico penal, puesto que no vulneraba derechos constitucionales ni principios procesales, haciendo mucho más sistemático y científico el Código Procesal Penal.
II.- DEFINICIÓN DE FLAGRANCIA DELICTIVA.
La palabra flagrante viene del latín flagrans – flagrantis, participio de presente del verbo flagrare, que significa arder o quemar, y se refiere a aquello que está ardiendo o resplandeciendo como fuego o llama, y en este sentido ha pasado a nuestros días, de modo que por delito flagrante en el concepto usual hay que entender aquél que se está cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa”[1].
Jesús ZAMORA-PIERCE, citado por César SAN MARTÍN, precisa que flagar (del latín flagrare) significa arder o resplandecer como fuego o llama, de manera que, etimológicamente, el término delito flagrante se refiere al hecho vivo y palpitante, resplandeciente, cuya observación convence al testigo de que está presenciando la comisión de un delito[2].
A nuestro modo de ver la flagrancia se define como: El descubrimiento del delito al momento de su perpetración, o también cuando el autor del hecho es perseguido inmediatamente después de la comisión del acto delictivo o cuando es encontrado inmediatamente después por inmediaciones del lugar donde ha ocurrido el hecho, con objetos o efectos del delito siempre que concurran los requisitos de inmediatez temporal y personal. No obstante, también es importante señalar cual es la definición que se le ha dado al término de flagrancia en nuestro sistema procesal penal.
Así, con fecha 22 de febrero de 2003 se publicó en el diario oficial El Peruano, la Ley N° 27934, ley que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Publico en la investigación preliminar del delito. Dentro de las novedades de la mencionada ley, se encontró en su artículo cuatro la definición de flagrancia, siendo la siguiente: “A los efectos de la presente ley se considera que existe flagrancia, cuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”.
Este concepto fue tomado en consideración por el nuevo Código Procesal Penal del 2004, cuerpo normativo que en su artículo 259° inciso 2 prescribía: “… Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”.
Posteriormente, con fecha 22 de julio de 2007, se publicó el Decreto Legislativo N° 989, el mismo que en su artículo cuatro definió a la flagrancia delictiva de la siguiente manera: “A los efectos de la presente ley, se considera que existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando: a) El agente ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible. b) Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquél o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”.
Asimismo, no menos importante es señalar, como está definida la flagrancia delictiva en otras legislaciones procesales. Sobre este particular, en el Código procesal penal chileno[1], concretamente en su artículo 130º y en el marco del Título V acerca de las medidas cautelares personales, puede leerse lo siguiente: “Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto, que reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse”.
En el ordenamiento español no se contiene actualmente una definición de flagrancia, si bien el anterior artículo 779° de la LECRIM “a los efectos meramente procesales de determinar el ámbito de aplicación de un procedimiento especial más rápido y menos formalista que el ordinario” –STS 29-3-90–, la describía de la siguiente manera: “Se considerará delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabara de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo el delincuente que fuera cogido en el momento de estar cometiendo el delito, sino el detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente “in fraganti” aquél a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido el delito con efectos o instrumentos que infundan la sospecha vehemente de su participación en él”.
Teniendo presentes estas definiciones, trataremos en este trabajo de añadir algo de claridad sobre una actuación no siempre bien entendida por todos: la detención en flagrancia.
III.- ELEMENTOS O REQUISITOS DE LA FLAGRANCIA DELICTIVA.
Uno de los puntos más apasionantes y controvertidos de la flagrancia es lo relacionado con los elementos que la componen. Así en este sentido, tenemos que la doctrina no es uniforme y por ejemplo el maestro Arsenio Ore Guardia[1], tomando como referencia el sistema Procesal Penal Colombiano, señala que los elementos que constituyen la flagrancia son los siguientes:
1. Actualidad del hecho.
La percepción o constatación a cargo de Funcionario Público o policía o un particular e inclusive por la misma víctima, debe corresponder al momento en que se está ejecutando o agotando el hecho delictivo. Lo importante es que se haya visto u observado directamente la comisión del hecho[2].
2. Individualización del causante.
Para que haya flagrancia, el individuo sorprendido en el momento de la ejecución del hecho punible debe ser identificado plenamente como el autor del mismo, sin que surja ninguna duda al respecto.
3. Que el hecho por sí solo demuestre ilicitud.
Es necesario que el hecho en el cual es sorprendido el causante sea delictuoso por sí solo, es decir, que no sean necesarios otros hechos o circunstancias para configurar el delito.
Por otro lado, Sara Aragonés Martínez[3] los precisa de la manera siguiente:
1. Inmediatez Temporal.- Que se esté cometiendo un delito o que haya sido cometido instantes antes;
2. Inmediatez Personal.- Consistente en que el delincuente se encuentre allí en ese momento en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito que ello ofrezca una prueba de su participación en el hecho; y
3. Necesidad Urgente.- De tal modo que la policía, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente con el doble fin de poner término a la situación existente impidiendo en todo lo posible la propagación del mal que la infracción penal acarrea, y de conseguir la detención del autor de los hechos, necesidad que no existirá cuando la naturaleza de los hechos permita acudir a la Autoridad judicial para obtener el mandamiento correspondiente[4].
Respecto a los requisitos, el máximo intérprete de la Constitución, en los casos (Exp.2096-2004-PHC/TC, Exp.4557-2005-PHC/TC, Exp.9724-2005-PHC/TC y Exp. 1923-2006-HC/TC), afirma que para declarar la flagrancia en la comisión de un delito, deben concurrir dos requisitos insustituibles, siendo los siguientes:
1.- La inmediatez temporal.- Es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes.
2.- La inmediatez personal.- Que el presunto delincuente se encuentre en el lugar, en ese momento, en dicha situación; y, con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo.
Adicionalmente el TC peruano ha establecido[5] que la noción de flagrancia se aplica “a la comisión de un delito objetivamente descubierto por la autoridad o al momento inmediatamente posterior a su realización, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos, lo que configura un presupuesto de detención previsto en el artículo 1º, inciso 24, literal “f”, de la Constitución”[6].
Como podemos apreciar, tanto en la legislación peruana como en la española y la colombiana se encuentran presentes los requisitos de inmediatez temporal y personal. Sin embargo, desde nuestro punto de vista también es importante para configurar a la flagrancia como tal, la exigencia de un tercer requisito o elemento: la percepción sensorial directa por un tercero del hecho delictuoso. Analicemos desde nuestro punto de vista cada una de ellas.
a. La percepción sensorial directa por terceros de la comisión de un hecho presuntamente delictivo.
Parte de la premisa que, sólo podrá ser detenido el delincuente in fraganti si un tercero percibe a través de los sentidos o descubre, que esa persona está cometiendo o acaba de cometer un hecho delictivo, pues las ideas de descubrimiento, sorpresa y percepción sensorial del hecho delictivo deben ocupar y han ocupado siempre un primer plano en la noción de delito flagrante, pues si bien todo hecho delictivo pasa por una fase de ejecución, sólo podrá ser detenido el delincuente in fraganti si un tercero descubre, que esa persona está cometiendo o acaba de cometer un hecho delictivo. Así pues, el simple conocimiento fundado que lleva a la constancia de que se está cometiendo o se acaba de cometer un delito no es necesariamente una percepción evidente, y va por ende más allá de aquello que es esencial o nuclear en la situación de flagrancia; las meras conjeturas o sospechas no bastan para configurar una situación de flagrancia. Así, evidencia del delito no es lo mismo que flagrancia, sus significados no coinciden[7]; la flagrancia es, podemos decir, una de las modalidades de la evidencia, una de las vías que conducen a la certeza de un dato cualquiera. Sólo habrá flagrancia si el conocimiento fundado que conduce a la certidumbre es resultado de la percepción sensorial directa e inmediata del hecho delictivo que se está cometiendo o se acaba de cometer, no siendo por tanto suficientes las presunciones o sospechas, por mucho que indiquen la probable comisión de un delito[8].
Por lo que respecta a la concepción de esta circunstancia en los principales ordenamientos jurídicos penales, podemos constatar las siguientes referencias a la necesaria percepción sensorial directa.
Así tenemos que los juristas alemanes, a la hora de interpretar el parágrafo 127° StPO, precepto que permite a cualquiera la detención del sorprendido en flagrancia –”auf frischer Tat betroffen oder verfolgt”, sorprendido o perseguido en flagrancia–, destacan la acción de sorprender o descubrir –antreffen, betreffen, entdecken– al autor y la necesidad de que exista una apreciación o percepción a través de los sentidos –wahrnehmen, bemerken– de la comisión del hecho delictivo[1].
Respecto al ordenamiento italiano, CORDERO[2] indica que para considerar un delito flagrante no basta con que se esté cometiendo actualmente -art. 237.1º CP de 1930- pues lo serían todos en el momento en que se ejecutan; lo decisivo es la percepción de la comisión del mismo por un tercero. SANTORO[3] por su parte explica de forma muy gráfica la distinción: un cadáver del que fluye sangre o una casa que se incendia no son situación de flagrancia, sólo lo será si un sujeto es sorprendido en la comisión del delito.
En base a todo esto podemos concluir que, lo decisivo para constatar una comisión flagrante no es que una persona “actualmente se encontrare cometiendo el delito” o que “acabare de cometerlo” ya que todos los hechos delictivos se están cometiendo o se acaban de cometer en algún momento, pudiendo sólo ser flagrantes si un tercero percibe tal perpetración directamente a través de los sentidos.
Por otro lado, en la definición de flagrancia del CPP chileno de 2000, y del anterior CPP, no se encuentra referencia expresa a la necesaria percepción sensorial directa por terceros de la presunta comisión de un hecho delictivo[4].
b. La inmediatez temporal.
Para que cualquier persona pueda practicar una detención por concurrir una situación de flagrancia es necesario por tanto que haya apreciado a través de los sentidos la comisión de un delito, bien la totalidad o una parte del proceso de ejecución del acto, o al menos la producción ya consumada de un delito que tuvo lugar instantes antes, siempre y cuando en este caso exista conexión material directa e inmediata (huellas, instrumentos, etc.) entre el hecho producido y la persona o personas a quiénes se imputa su comisión, de tal forma que tales circunstancias evidencien su participación en el hecho punible. Por tanto, es imprescindible que el tercero que va a practicar la detención haya percibido al menos una parte de la ejecución del delito, pues la flagrancia implica el sorprendimiento del sujeto durante o inmediatamente después de la perpetración del delito[5].
Resulta decisivo que el espacio de tiempo transcurrido entre la consumación del delito y el descubrimiento de la comisión sea muy corto –post factum immediato–, ya que de esta manera no habrá dudas en cuanto a la atribución de los hechos a la persona que se encuentra directamente relacionada con los mismos. Si hubiera transcurrido el tiempo suficiente como para hacer imposible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos, el descubridor del delito deberá conformarse con ponerlo en conocimiento de la autoridad, pues sólo existirán indicios de la comisión de un hecho delictivo, una sospecha vehemente todo lo más, circunstancias que no permiten a un particular practicar una detención[6].
Hemos de insistir al finalizar este apartado en que para considerar un delito como todavía flagrante éste debe haberse cometido instantes antes, en un momento inmediatamente anterior, y ser aún posible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos.
c. La inmediatez personal o espacial
El hecho de que para poder detener a un delincuente en flagrancia se exija que al producirse el sorprendimiento éste se encuentre en el lugar de comisión del delito o en sus inmediaciones, en situación tal respecto al objeto o a los instrumentos del mismo que ello ofrezca una prueba prima facie de su participación en el hecho delictivo, es de alguna manera la consecuencia lógica de lo expuesto en los dos apartados precedentes: si se ha sorprendido a una persona en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito, necesariamente el presunto autor debe encontrarse en las proximidades del lugar de comisión del delito y en una relación tal con el objeto e instrumentos utilizados que evidencien su participación en el mismo[7].
No se considera incompatible con la exigencia de inmediatez personal, y así es generalmente admitido también como supuesto de detención en flagrancia, el hecho de que la aprehensión material del autor se produzca después de una persecución iniciada inmediatamente a continuación de apreciarse la comisión del hecho delictivo, incluso estando ya lejos del lugar de los hechos y transcurrido un tiempo desde el descubrimiento de la comisión[8]. En todo caso, la persecución del sorprendido en flagrancia debe haberse iniciado inmediatamente después del descubrimiento de la comisión del delito, estando el delincuente aún en las proximidades; es decir, no puede caber ninguna duda sobre la atribución del hecho delictivo a la persona del perseguido[9].
De nuevo se pone de manifiesto la función cautelar de este tipo de detención pues, como cuando se detiene en el lugar de comisión del delito una vez consumado éste, lo que se pretende al detener al presunto delincuente que huye no es propiamente evitar que continúe la comisión, sino más bien impedir que el autor de los hechos delictivos huya y por ende que no comparezca ante las autoridades encargadas de la persecución penal[10].
Siendo así las cosas, podemos señalar que según el iter criminis todos los delitos siguen un mismo camino, es decir, según sus fases, se idealizan, se preparan, se ejecutan y se consuman. Por lo que, el hecho que un ilícito penal se esté cometiendo o se acabe de cometer no implica por sí solo que el sujeto agente se encuentre en flagrancia delictiva, sino que la misma se constituirá como tal, cuando la comisión del ilícito penal sea percibida sensorialmente por un tercero, se verifique la inmediatez personal y temporal.
IV.- CLASES DE FLAGRANCIA.
La doctrina mayoritaria ha sido unánime al señalar que las clases de flagrancia son las siguientes:
4.1.- Flagrancia estricta.
Hay flagrancia estricta cuando el sujeto es sorprendido y detenido en el momento mismo de estar ejecutando o consumando el delito.
4.2.- Cuasiflagrancia.
Se da cuando un individuo ya ha ejecutado el hecho delictivo, pero es detenido poco después, ya que no se le perdió de vista desde entonces.
4.3.- Presunción de flagrancia.
En este caso el individuo ni ha sido sorprendido al ejecutar o consumar el delito, ni tampoco ha sido perseguido luego de cometerlo. Sólo hay indicios razonables que permitan pensar que él es el autor del hecho.
V.- PROBLEMATIZACIÓN.
En primer lugar, hemos querido agotar algunas cuestiones y nociones básicas, para pasar a tocar en un segundo momento cual es la problematización del presente tema de investigación.
Desde el punto de vista de su ilegalidad.
Abordar el tema materia de investigación desde el punto de vista de la dogmática penal, es mucho más apasionante. Veamos.
La flagrancia delictiva es una institución jurídico penal de vital importancia para la reforma procesal penal, sobre todo ahora que se encuentra en un periodo de consolidación. Pero se hace más importante (su estudio), todavía más, cuando el legislador le acuña matices inquisitoriales como lo hizo a través del Decreto Legislativo Nº 989, en donde se ha definido la flagrancia en su artículo 4° en los términos siguientes: “A los efectos de la presente Ley, se considera que existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando: a) Ha huido y a sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible; b) Es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas, después de la perpetración del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en ese hecho delictuoso”.
Bien, sabemos que cuando se trata de normas que limiten derechos, la interpretación de las mismas se debe realizar de manera restringida. Justamente, estar detenido durante 24 horas en base a un mecanismo procesal penal de corte inconstitucional como lo constituye la presunción de flagrancia sin que medien los presupuestos de inmediatez personal y temporal antes estudiados, vulnera entre otros, un derecho de inquebrantable respeto: la presunción de inocencia[1].
En efecto, el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal prescribe que: “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado…”. Entonces la pregunta sería, si un sujeto que es encontrado con una billetera y un DNI (sobre los cuáles ignora su procedencia delictuosa) en la misma urbanización por donde hace diecisiete horas se ha perpetuado un delito de robo en contra de la persona a quien le pertenecen dichos bienes, ¿merece estar detenido por 24 horas por el tan solo hecho de aplicar per se el artículo 259° inciso 1 del CPP?, lo hacemos todavía más difícil ¿Qué pasaría si esa persona hubiese encontrado tirados en la vereda de un parque de la misma urbanización dichos objetos? O lo que es peor, ¿Que pasaría si el sujeto hubiese comprado dichos objetos de la persona que los robó?[2] Bien, con estos ejemplos queremos hacer notar, que al incorporar un límite temporal de 24 horas será complejo y difícil para la práctica judicial poder determinar cuando verdaderamente nos encontramos ante un cuadro de presunción de flagrancia, frente al mismo sujeto que cometió los hechos y no ante una persona equivocada.
Todo lo hasta aquí señalado, no hace sino resaltar que bajo la premisa antes descrita, no se hace sino vulnerar el derecho a la presunción de inocencia del cual gozan todos los justiciables, en el sentido de restringir su libertad aun cuando se detenga sobre la base de supuestos de ilegalidad, habida cuenta que la norma procesal penal in comento, desconoce por completo la presunción de inocencia, al pretender tener detenida a una persona por 24 horas por el sólo hecho de presumir un estado de flagrancia a todas luces ilegal.
Por el contrario, nos parece que hubiese sido más sistemático para el ordenamiento procesal penal, que si el legislador quería habilitar un mecanismo procesal adicional para privar de su libertad a una persona (en este caso debido a una presunción de flagrancia con el limite temporal de 24 horas), pues hubiese sido mucho más sistemático que cuando no se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito, (supuesto fáctico que es el mismo sobre el cual se basa la presunción de flagrancia con el límite temporal de 24 horas), se pueda recurrir a la detención judicial preliminar prevista en el articulo 261° inciso 1 literal “a” del CPP el cual prescribe que: “El juez de la investigación preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquél, dictará mandato de detención preliminar, cuando: No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existen razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga”.
A renglón seguido, analizaremos las dos premisas normativas, a partir de un ejemplo: El sujeto “x” es asaltado, el día de hoy a las 11 horas de la noche, sustrayéndole su celular, su billetera y su reloj, pero catorce horas después, esto es, a las 13 horas del siguiente día, cuando “x” se encontraba paseando por las calles de Trujillo, reconoce que un sujeto desconocido lleva su celular y su billetera, persiguiéndolo hasta verlo entrar en una determinada casa. Sin embargo, muchos supuestos pueden darse a partir de este ejemplo, como puede ser el caso de que el sujeto que lleve los objetos robados los haya adquirido del sujeto que los robó mediante compra venta, donación o bajo cualquier otra modalidad (con lo cual habría cometido receptación, la misma que ya estaría en grado de consumación y no cabría la flagrancia para el caso concreto) o, por último, que los haya encontrado tirados en algún lugar de la ciudad. Entonces analizando el caso propuesto nos preguntamos, ¿Lo que para el artículo 259° inciso 1, parágrafo “b” constituye una presunción de flagrancia, también no cae en el radio de acción de la detención preliminar judicial? O dicho de otra manera ¿Por qué no se solicita una detención preliminar judicial, antes que desnaturalizar la presunción de flagrancia?, pues para nosotros la presunción de flagrancia con el limite temporal de 24 horas no constituye un cuadro de flagrancia delictiva[3], ya que el sujeto agente es encontrado dentro de las 24 horas de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes del delito o con efectos o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en si mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o su participación en el hecho delictivo; es decir existen razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito[4]; en teoría parece que ambas fueran lo mismo (al menos fácticamente) por lo que en cuanto a su trámite o procedimiento sí difieren, por ejemplo en la presunción de flagrancia con limite temporal (24 horas) no se requiere autorización judicial mientras que en la detención preliminar Judicial SI, por lo tanto este mecanismo procesal nos permite un mayor control de las detenciones (restricciones de la libertad) en cuanto resulta ser garantista a efectos de limitar las detenciones que se pueden dar en supuestos equivocados como los esbozados anteriormente (presunción de flagrancia dentro de las 24 horas), en tanto prevé la concurrencia de ciertos requisitos, toda vez que se exige un supuesto donde no se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existen razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga. Tanto en la esbozada presunción de flagrancia delictiva con el límite temporal de 24 horas como en la detención preliminar judicial se parte del mismo supuesto fáctico o de hecho, es decir no hay flagrancia, pero existen razones plausibles; vemos también que hay una exigencia de carácter penológico que implica que el delito por el cual se va a detener tiene que ser mayor de cuatro años. Sin embargo, desde nuestra perspectiva este requisito resulta también ser muy garantista en cuanto sólo permite las detenciones por determinados delitos o en todo caso cuando se trate de delitos graves[5]. Con relación al otro requisito, pues vemos que se trata de un requisito contingente, pues el dispositivo legal en su parte pertinente señala que: “… por las circunstancias del caso, pueda desprenderse cierta posibilidad de fuga” por lo que puede estar o no presente, pero al margen de ello, pensamos que detener bajo la premisa de la presunción de flagrancia con el límite temporal de 24 horas puede llevarnos a serias equivocaciones al detener, presumidamente en flagrancia, a una persona que no tenga nada que ver con el ilícito materia de investigación, ya sea porque de manera casual llegaron a él los objetos provenientes del ilícito penal o ya sea porque los adquirió bajo cualquier modalidad; en este sentido pensamos que una mayor garantía para los justiciables brinda la detención preliminar judicial, dado que en su tramitación interviene el juez de garantías y por cuanto adicionalmente concurren una serie de requisitos que pacíficamente encuadran en los supuestos fácticos que prevé la presunción de flagrancia delictiva con el límite temporal de 24 horas, además claro está, de ser garante por cuanto limita su aplicación a los casos más graves, en tanto exige que el delito flagrante se sancione con pena privativa de la libertad mayor de cuatro años[6].
No obstante lo anteriormente expuesto, resulta necesario dar a conocer que la aplicación de esta medida puede resultar muy restringida en el ámbito fáctico, en el sentido de que no en todos los supuestos de hecho se puede hacer uso de la misma; ergo en el ejemplo anterior se puede aplicar la detención preliminar judicial habida cuenta de que vimos donde residía la persona que portaba los objetos del ilícito penal además de concurrir los factores de tiempo y lugar, pues nos encontramos en el centro histórico de Trujillo y dentro del horario de trabajo del Ministerio Público, por lo cual es factible poder recurrir ante el mismo y solicitar su actuación, por lo que sería viable realizar la detención preliminar judicial. Pero que pasaría en el supuesto en el cual viéramos pasar a un sujeto desconocido manejando a toda velocidad nuestra camioneta a las tres de la madrugada, es decir trece horas después de habernos sido robada? Bueno, definitivamente que en este supuesto, por factores de tiempo y lugar resultaría materialmente muy difícil pretender una detención judicial preliminar, dado que, por las circunstancias tendríamos que actuar con rapidez y requerir la intervención primero del fiscal y luego del juez de garantías, lo que a todas luces resultaría complicado.
Sin embargo y a pesar de estas dificultades que podrían presentarse, resulta preferible requerir una detención judicial preliminar antes que recurrir a una detención en presunción de flagrancia con el límite temporal de las 24 horas, pues la primera de ellas es mucho más garantista además de ser más coherente con la sistemática del Código Procesal Penal del 2004, por lo que los operadores jurídicos sobre todo los jueces y fiscales en los casos en que sea posible, deberán optar por la detención judicial preliminar, antes que caer en detenciones arbitrarias e ilegales como la que prescribe la presunción de flagrancia dentro de las 24 horas.
Desde el punto de vista del derecho comparado.
Hemos querido hacer un análisis de esta institución tomando en cuenta el derecho procesal penal alemán y el español, ya que resultan ser una fuente muy importante de consulta no sólo para Europa sino también para nuestro continente. En este sentido se puede decir que el límite temporal es rechazado expresamente por la mayoría de la doctrina alemana que se ha ocupado del tema, entendiendo que una vez iniciada la persecución inmediatamente después de descubrir la comisión del delito, la misma puede durar indefinidamente hasta lograr la detención del autor de los hechos, siempre y cuando no se interrumpa. Así, por ejemplo, Schubert afirma que la persecución y detención en flagrancia serán posibles hasta que se produzca el Zurruhekommen[7] –apaciguamiento–. Por el contrario, MEINCKE[8] considera que la facultad de detener en flagrancia ha de durar un máximo de veinticuatro horas, siempre y cuando la persecución prosiguiera. En este mismo sentido se está legislando recientemente, y por ejemplo en el Nuevo Código de Instrucción Criminal Nicaragüense, puede leerse lo siguiente: art. 85°: “Se entenderá delincuente infraganti el que fuere hallado en el acto mismo de estar perpetrando el delito o de acabar de cometerlo, o fuere perseguido por el clamor público como autor o cómplice del delito o se le sorprendiere con las armas, instrumentos, efectos o papeles que hicieren presumir ser tal. Pero no se tendrá por infraganti, si hubieren pasado veinticuatro horas desde la perpetración del delito[9]“.
Por otro lado, en España se ha determinado que resulta decisivo que el espacio de tiempo transcurrido entre la consumación del delito y el descubrimiento de la comisión sea muy corto –post factum immediato–, ya que de esta manera no habrá dudas en cuanto a la atribución de los hechos a la persona que se encuentra directamente relacionada con los mismos. Si hubiera transcurrido el tiempo suficiente como para hacer imposible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos, el descubridor del delito deberá conformarse con ponerlo en conocimiento de la autoridad, pues sólo existirán indicios de la comisión de un hecho delictivo, una sospecha vehemente todo lo más, circunstancias que no permiten a un particular practicar una detención.
Como vemos esta postura tomada en el derecho comparado, especialmente en Alemania y España no hacen sino reforzar nuestra teoría acerca de la inconstitucionalidad e ilegalidad de la presunción de flagrancia con el límite temporal de 24 horas, habida cuenta que si hubiera transcurrido el tiempo suficiente como para hacer imposible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos, el descubridor del delito solo deberá conformarse con ponerlo en conocimiento de la autoridad, pues sólo existirán indicios de la comisión de un hecho delictivo, una sospecha vehemente todo lo más, circunstancias que no permiten a un particular practicar una detención, por lo que necesariamente se tendrá que recurrir a otro mecanismo procesal mas garantista como lo constituye la detención preliminar judicial, claro está cuando las circunstancias lo permitan.
VI.- CONCLUSIONES.
1. La flagrancia consiste en el descubrimiento del delito al momento de su perpetración, o también cuando el autor del hecho es perseguido inmediatamente después de la comisión del acto delictivo o cuando es encontrado inmediatamente después por inmediaciones del lugar donde ha ocurrido el hecho, con objetos o efectos del delito siempre que concurran los requisitos de inmediatez temporal y personal.
2. La doctrina mayoritaria y tradicional ha venido y viene sosteniendo que las clases de flagrancia son la flagrancia en sentido estricto, la cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia (pero siempre teniendo en cuenta que estén presentes los requisitos de inmediatez temporal y personal), de manifiesta ausencia en la presunción de flagrancia que prescribe el artículo 259.1° del CPP.
3. Asimismo, según el iter criminis todos los delitos siguen un mismo camino, es decir, según sus fases, se idealizan, se preparan, se ejecutan y se consuman. Por lo que, el hecho que un ilícito penal se esté cometiendo o se acabe de cometer no implica por sí solo que el sujeto agente se encuentre en flagrancia delictiva, sino que la misma se constituirá como tal, cuando la comisión del ilícito penal sea percibido sensorialmente por un tercero, se verifique la inmediatez personal y temporal.
4. En relación al limite temporal de las 24 horas, pues como ya lo hemos dejado establecido, deviene en inconstitucional e ilegal dado que desde el punto de vista de la praxis judicial resultaría muy difícil poder aplicar -sin margen de error- la detención de una persona sobre la base de la presunción de flagrancia puesto que si hubiera transcurrido el tiempo suficiente como para hacer imposible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos, el descubridor del delito deberá conformarse con ponerlo en conocimiento de la autoridad, pues sólo existirán indicios de la comisión de un hecho delictivo, una sospecha vehemente todo lo más, circunstancias que no permiten a un particular practicar una detención.
5. Siendo así las cosas, nosotros tenemos la convicción de que por una cuestión de sistemática procesal penal y de mayor protección para los derechos de los ciudadanos y siempre que sea posible, se recurrirá a la detención judicial preliminar toda vez que sus requisitos revisten un mayor garantismo por cuanto requiere la intervención del juez de garantías además de estar restringida tan sólo para los supuestos donde no hay flagrancia delictiva (como así pensamos que ocurre cuando la presunción de flagrancia no guarda inmediatez temporal y personal y por el contrario se pretende implantar un límite temporal de 24 horas) y para los delitos más graves, lo que su vez guarda coherencia con todos los demás requisitos que se exigen en las medidas coercitivas de carácter personal.
6. Finalmente, los jueces a través de su facultad o potestad para realizar el control difuso de aquellas normas que contravienen la constitución pues deberá hacer un control sobre la constitucionalidad del artículo 259.1° del CPP y en su defecto recurrir a la detención preliminar judicial (artículo 261.1° del CPP), siempre y cuando materialmente sea posible su aplicación, por cuanto resulta ser un mecanismo mucho más garantista para limitar o restringir de su libertad a una persona.
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[1] Vid. más ampliamente, ALBRECHT, J., Das Festnahmerecht jedermanns…, op. cit., pp. 139 y ss.; SCHUBERT, P., Die vorläufige Festnahme…, op. cit., p. 45; MEINCKE, J.P., Betreffen oder Verfolgen auf frischer Tat als Voraussetzung der vorläufigen Festnahme nach par. 127 StPO, Dissertation, Hamburg, 1963, pp. 2 y ss. y pp. 53 y ss.
[2] Procedura penale, Milano, 1993, esp. p. 457, 3ª ed., Milano, 1995, p. 465.
[3] “Flagranza di reato”, Novissimo Digesto Italiano, VII, Torino, 1961, p. 405.
[4] En este mismo sentido el articulo 259º del Código Procesal Penal Peruano.
[5] Otras leyes procesales penales vigentes contienen las siguientes circunstancias en relación con la exigencia de inmediatez temporal:
En Alemania se admite también la posibilidad de efectuar la detención en flagrancia cuando se ha sorprendido al autor poco después de la ejecución del hecho delicivo –kurz nach der Tatbegehung–. En el parágrafo 116 del proyecto de StPO, actual 127, contenía la expresión “auf frischer Tat oder unmittelbar nachher” –en flagrancia o inmediatamente después–. Para concordar este parágrafo con el 104 StPO, relativo al registro domiciliario, se suprimió la referencia al “tiempo inmediatamente posterior” a la realización del hecho, si bien se dijo expresamente que esta supresión era sólo un cambio de redacción, y no un cambio en el pretendido contenido del precepto.
En el CPP italiano se destaca igualmente la inmediatez temporal ínsita en el “stato di flagranza”, exigiéndose en el art. 382.1 que el sorprendimiento del autor haya tenido lugar “subito dopo il reato” –inmediatamente después del delito– y que haya sido perseguido por la Policía judicial, por el ofendido por el delito o por otras personas, o bien que haya sido sorprendido con cosas o vestigios de los cuales se deduzca que ha cometido el delito inmediatamente antes –”immediatamente prima”–. Como destaca Santoro, no es por tanto flagrante el descubrimiento que no ponga de manifiesto la inescindible relación del sujeto con el hecho aparentemente delictivo.
En el artículo 53 del CPP francés se estatuye que “es crimen o delito flagrante el que se comete actualmente o se acaba de cometer”. También es flagrante si “dans un temps très voisin de l’action” –en un momento muy cercano a la acción– “el sospechoso es perseguido por el clamor popular o es hallado en posesión de objetos, vestigios o indicios que hacen pensar que ha participado en un crimen o delito”.
De forma semejante se puede leer en el artículo 256.2 CPP portugués que “se reputa también flagrante delito el caso en que el autor es logo após o crime –inmediatamente después del delito– perseguido por cualquier persona o encontrado con objetos o vestigios que muestren claramente que acaba de cometer un delito o de participar en él”.
El artículo 130 CPP chileno hace igualmente referencia a la posible detención en flagrancia del que “acabare de cometerlo”, del que “huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice”, del que “en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo” o del que “las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto, que reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse”.
[6] De lo antedicho se puede concluir que la detención en flagrancia no sólo sirve a la necesidad de evitar que prosiga la lesión del bien jurídico, ya que es posible efectuarla también cuando se ha consumado el delito.
[7] La inmediatez personal es otro de los requisitos que la jurisprudencia del TS español viene exigiendo para calificar un delito de flagrante; vid. por todas las STS 29-3-90, 19-5-99 ó 7-3-2000.
[8] Esta acepción de la flagrancia encontró también plasmación en el anterior art. 779 LECrim: “Se entenderá sorprendido en el acto no sólo el delincuente que fuera cogido en el momento de estar cometiendo el delito, sino el detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durara o no se suspendiera mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen”.
[9] Bajo otro tipo de circunstancias, si el que pretende detener es un particular, no podrá más que notificar el hecho a la autoridad, pues ya no sería posible una detención dentro del margen de la flagrancia delictiva.
[10] En Alemania, Italia, Portugal o Francia no se exige expresamente en las leyes procesales penales la inmediatez personal, pero podría deducirse tal exigencia de la necesaria inmediatez temporal del descubrimiento, que sí se requiere expresamente en los artículos 127 I, 382, 256.2 y 52 de los respectivos códigos de procedimiento.
En el ordenamiento chileno, el art. 130 CPP permite la detención en flagrancia del que “huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice”, del que “en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo”, y de aquél al “que las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto, que reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse”. Podemos deducir igualmente de estas circunstancias fácticas que implican una inmediatez temporal, que necesariamente el presunto autor debe encontrarse al menos en las proximidades del lugar de comisión del delito y en una relación tal con el objeto e instrumentos utilizados que permiten evidenciar su participación en el mismo.
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[1] ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial alternativas. 2da edic. 1999. P. 345 y ss.
[2] El resaltado con negrita es nuestro. Más adelante se señalara la importancia que encierra lo resaltado.
[3] Citada por San Martín Castro En: Derecho Procesal Penal, Vol. II, Grijley, 1999, p. 807.
[4] Coincidimos con esta postura habida cuenta que ante la restricción de la libertad por un policía o particular en un cuadro de presunción de flagrancia, por una cuestión de garantía preferimos que esta se haga con la intervención y autorización de la autoridad judicial competente tal y como lo permite el artículo 261.1° del CPP que hace alusión a la Detención Preliminar Judicial.
[5] Véase al respecto las sentencias del Tribunal Constitucional en los expedientes Nº 1324-2000-HC/TC y Exp. 3616-2004-HC/TC.
[6] En este mismo sentido lo entiende el Tribunal Constitucional Español, quien en el expediente N° STS 29-3-90, ha señalado como requisitos de la flagrancia a la Inmediatez Temporal, La Inmediatez Personal y la percepción sensorial directa por terceros.
[7] Vid. el trabajo de FAIREN GUILLÉN, V., “Algunas ideas básicas sobre la flagrancia y la evidencia”, Comentarios a la legislación penal, T. XV, vol. 1º, Madrid, 1994, pp. 233 y ss.
[8] En resumen, no podemos confundir la apreciación de un delito flagrante como supuesto en que el legislador permite practicar una detención, o una entrada y registro domiciliario, con lo que no es más que una notitia criminis, un simple conocimiento o dato que permite creer, incluso racionalmente, que existe un delito. Debemos tener presente que la detención por existir motivos o indicios racionalmente bastantes para creer que una persona ha cometido un hecho delictivo sólo se permite a las autoridades, no a los particulares.
2DA. PARTE
[1] También se violenta este status procesal desde el punto de vista constitucional, por lo que, su vulneración, también constituye una causal mas de la inconstitucionalidad de la presunción de flagrancia, pero por lo demás, hemos querido analizar este supuesto desde el punto de vista de la dogmática penal, por cuanto queremos hacer notar su incongruencia con la propia sistemática del Código Procesal Penal 2004.
[2] En este supuesto nos encontramos ante un delito de recepción, en relación al sujeto que adquirió los bienes robados, sin que ello signifique de ningún modo que se encuentre en situación de flagrancia en relación a ningún delito.
[3] Ya hemos dejado claro que nosotros no aceptamos el limite temporal de 24 horas como un elemento de la presunción de flagrancia para ser tal, por el contrario consideramos que su incorporación desnaturaliza la esencia misma de la flagrancia, al no contener los requisitos de inmediatez temporal ni personal. En conclusión, los literales a y b del inciso 1 del artículo 259° del CPP, para nosotros no constituye una clase de flagrancia.
[4] Es válido mencionar que, para considerar que una persona ha cometido delito, se toma en cuenta las razones plausibles acerca de la comisión del hecho, sin importar al efecto que hayan transcurrido 24 horas o más.
[5] No debemos olvidar que las medidas que restringen o limitan derechos deben ser aplicadas de manera excepcional y solo para los delitos más graves, siendo así una forma de limitar el poder del Estado en la persecución de los Ilícitos Penales.
[6] Se puede llegar a esta conclusión realizando una interpretación por comparación de normas, en este caso con las que prescriben las medidas coercitivas personales además de tener siempre presente el principio de Proporcionalidad.
[7] Die vorläufige Festnahme…, op. cit., p. 46. Vid. también en el mismo sentido, WENDISCH, en LÖWE-ROSENBERG, StPO, op. cit., parágrafo 127, Nº marg. 14 y ss., y ALBRECHT, Das Festnahmerecht.., op. cit., pp. 133 y ss.
[8] Betreffen oder Verfolgen…, op. cit., p. 23.
[9] La negrita y la cursiva es nuestra.
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